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Última revisión
04/04/2019
Sentencia SOCIAL Nº 27/2019, Juzgado de lo Social - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 965/2017 de 23 de Enero de 2019
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Orden: Social
Fecha: 23 de Enero de 2019
Tribunal: Juzgado de lo Social Palma de Mallorca
Ponente: LILLO PASTOR, ELENA
Nº de sentencia: 27/2019
Núm. Cendoj: 07040440012019100014
Núm. Ecli: ES:JSO:2019:493
Núm. Roj: SJSO 493:2019
Encabezamiento
PALMA DE MALLORCA
JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO UNO
DE PALMA DE MALLORCA
PROCEDIMIENTO NÚMERO 965/2017
SENTENCIA
En Palma de Mallorca, a veintitrés de enero de dos mil diecinueve.
Vistos por mi, Elena Lillo Pastor, Magistrada-Juez Titular del Juzgado de lo Social número Uno de Palma de Mallorca, los presentes autos de juicio sobre despido seguidos ante este Juzgado con el número 965/2017, a instancia de
Antecedentes
Una vez abierto el acto, se procedió por la parte demandante a ratificar el escrito de demanda presentado, con las manifestaciones que se realizaron en el acto por lo que se refiere al salario regulador, el cual ascendería a 1.049'14 euros mensuales, e interesando el recibimiento del pleito a prueba. Por su parte, la demanda mostró oposición a la demanda presentada por la parte actora, considerando que resulta procedente la sanción impuesta al actor. Acordada la apertura del período probatorio, por la parte demandada se propusieron, como tales medios, los siguientes: interrogatorio de la parte actora, documental aportada en el acto, testifical de D.ª Irene y D.ª Juliana . Por la parte actora se propusieron, como medios de prueba, la documental aportada en el acto, además de por reproducida la ya aportada a las actuaciones, así como la testifical de las Sras. Irene y Juliana , de y de la Sra. Marisa , Mercedes y Olegario . Todos los medios probatorios fueron admitidos, salvo las testificales de la Sra. Marisa y del Sr. Olegario , procediéndose a su práctica con el resultado que consta documentado en autos, a excepción de la testigo Sra. Mercedes , que no compareció, llamándose igualmente a la testigo inicialmente inadmitida Sra. Marisa , que tampoco acudió, tras lo cual quedaron las actuaciones conclusas para sentencia, una vez fueron formuladas por las partes sus conclusiones.
Hechos
El actor solicitó en fecha 20 de diciembre de 2016 reducción de jornada 2 horas semanales, para la clase de educación física de los martes de 15 a 17 horas, por motivos personales.
El actor igualmente viene prestando servicios por cuenta del Institut Municipal de l'Esport de Palma, como Director del Polideportivo municipal Rudy Fernández.
'Muy Sr. nuestro:
Sirva la presente de notificación formal de la decisión adoptada por la empresa CENTRO CONCERTADO 'VIRGEN DE CARMEN' de proceder, con efectos del día de hoy, a la extinción, por DESPIDO DISCIPLINARIO, de su relación laboral como Profesor de Educación Física, de conformidad con lo establecido en el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores , al concurrir incumplimiento grave y culpable por su parte.
Las causas que motivan esta decisión son las siguientes:
PRIMERO.-
· Mediante resolución de la Directora General de Personal Docente del Govern de les Illes Balears, de día 28 de julio de 2017, se acordó el cese de la financiación pública de su puesto de trabajo como Profesor a partir del día 1 de septiembre de 2017, por no disponer de la titulación en materia de conocimientos de lengua catalana exigible a todos los docentes que imparten docencia en el sistema educativo de la CAIB.
· Se adjunta a la presente copia de dicha resolución, tal y como la misma indica, por si usted pretende impugnarla por los cauces correspondientes.
· La resolución señala expresamente que
· Pues bien, pese a conocer perfectamente dicha obligación legal,
Este hecho conduce inexorablemente al centro a tener que adoptar la decisión extintiva que mediante la presente le notificamos, toda vez que, de lo contrario, además, el centro pudiera incurrir en una vulneración de la normativa educativa en materia de titulaciones que podría conducir a la titularidad a tener que asumir las consecuencias de un expediente sancionador de la Administración educativa.
Comoquiera que la citada resolución administrativa es ejecutiva desde 18-2017, y con independencia de que Ud. desee impugnarla por los cauces administrativos correspondientes, nos vemos obligados a no demorar tal decisión y a su despido disciplinario con anterioridad al inicio del período lectivo del curso escolar 2017/2018.
SEGUNDO.-
· El día 1 de septiembre de 2017 debía usted haberse reincorporado a su puesto de trabajo tras disfrutar sus vacaciones, como el resto del personal docente, con el fin de programar el curso y llevar a cabo todas las tareas habituales preparatorias del inicio del período lectivo, sin que se haya presentado, ni justificado su ausencia.
Puestos en contacto telefónico con usted, manifestó que no pensaba acudir a su puesto de trabajo hasta que el próximo 18 de septiembre (iniciado ya el período lectivo, que arranca el día 13-9-2017), puesto que se hallaba asistiendo a un campeonato deportivo. Ni el día 5 ni los siguientes acudió usted a su puesto de trabajo.
En consecuencia, además de incurrir en la falta muy grave que prevé el artículo 94.3º.b) del Convenio Colectivo , sancionable con despido, su actitud constituye un abuso de confianza del artículo 94.3º.d) y una desobediencia expresa a las instrucciones de la empresa, por lo que solo por este motivo, resulta merecedor del despido disciplinario.
La liquidación de cantidades pendientes le será abonada por la Conselleria d'Educació i Universitat por el cauce habitual. Le ruego firme el recibí de la presente para nuestra constancia y archivo.
Sin otro particular'.
En fecha 22 de septiembre de 2001 se publicó en el Boletín Oficial de las Islas Baleares (BOIB) Decreto 115/2001, de 14 de septiembre, por el que se regula la exigencia de conocimiento de las lenguas oficiales al personal docente. El artículo 1 de dicha norma establece que '(...) el profesorado de los centros de enseñanza no universitaria de las Illes Balears tiene que poseer el dominio de las dos lenguas oficiales de la comunidad autónoma, de manera que permita la comprensión y la utilización correcta de ambos idiomas en la práctica docente habitual, tanto en la expresión oral como en la escrita'; por su parte el artículo 3 de la misma norma establece que 'para el ejercicio de la docencia en centros privados de las Illes Balears, sean concertados o no, la acreditación correspondiente del dominio de la lengua catalana será efectiva si se poseen, para cada etapa, los niveles o las titulaciones que figuran en el anexo II'; añadiéndose en la Disposición adicional que 'los docentes que desarrollen su actividad en centros educativos, públicos o privados, y en servicios educativos de carácter público y no posean el nivel de conocimiento de lengua catalana exigido en este decreto, están obligados a superar los cursos de reciclaje correspondientes. La fecha límite para la acreditación de este requisito será el día 31 de agosto del año 2002'.
Esta Disposición adicional fue modificada por Decreto 169/2003, de 26 de septiembre (BOIB de 30 de septiembre de 2003), fijando la fecha límite para la acreditación del requisito contenido en la misma en el día 31 de agosto de 2006.
En fecha 27 de febrero de 2016 se publicó en el BOIB propuesta de resolución de la Directora general de Personal docente y del Director general de Planificación, ordenación y Centros y resolución el Conseller de educación y Universidad del Govern de les Illes Balears de 24 de febrero de 2016, acordando el inicio del proceso de regularización del personal docente de os centros docentes concertados para adecuar, en su caso, y al efecto de la correspondiente financiación por la Administración, su actividad docente a la normativa vigente en materia de, entre otros, requisitos de conocimiento de catalán, estableciendo que el plazo para llevar a cabo tal regularización en los centros docentes concertados finalizaría el 31 de julio de 2016.
Vistes les revisiones de documentació que està realitzant la Conselleria d'educació i universitat i d'acord amb el que estableix el decret 115/2001, de 14 de setembre D. Heraclio (...) se compromet a presentar-se a les proves de català per aconseguir el certificat que acrediti el nivell de català requerit per impartir docència a la nostra escola.
En fecha 25 de enero de 2017 el centro demandada presentó ante la Dirección general de personal Docent copia del anexo a la anterior resolución, en el que constaba la firma del actor.
En fecha 28 de julio de 2017 por la Directora general de Personal Docent y por el Director general de Planificación, Ordenación y Centros se dictó resolución en cuyo Fundamento quinto se indicaba que el actor '(...) ha d'estar en possessió del certificat de capacitación en llengua catalán per a l'ensenyameny a l'educació secundària. Atès que no ha acreditat disposar del certificat de capacitació en llengua catalana per a l'ensenyamenty a l'educació secundària, procedeix el no finançament d'aquest', finalizando esos Fundamentos indicando que 'considerant que el centre concertat Virgen del Carmen ha presentat davant la Direcció General de Planificació, Ordenació i Centres el corresponents justificants de matriculació i realització de les proves pertinentes necessaries per l'obtenció de la titualció requerida per exercir la docència aen les Illes Balears, así como, el motiu de la no matriculació o no realització de les proves del profesor Heraclio , i que, per tant, no té la titulació de català exigida per impartir docència a les Illes Balears', se acuerda dejar de financiar desde el 1 de septiembre de 2017 las retribuciones y cuotas de Seguridad Social del actor en el centro demandada, al no cumplir éste con la titulación exigida para impartir la docencia en las Islas Baleares y no haber cumplido los requisitos llevados a término en el procedimiento de regularización de personal docente de los centros concertados.
El actor no solicitó permiso al centro.
El actor tampoco acudió a la reunión de evaluación celebrada el 6 de septiembre de 2017.
El inicio del curso para los profesores el día 1 de septiembre de 2017 y para los alumnos el 13 de septiembre de 2017 se aprobó igualmente en Claustro de profesores de 30 de junio de 2017.
Fundamentos
Por lo que se refiere a la causa contemplada en el apartado k) del citado precepto, el despido del trabajador, debe tenerse en cuenta que el artículo 54 ET se ocupa de regular el denominado despido disciplinario, disponiendo que 'el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador', considerándose incumplimientos contractuales, como se indica en su apartado segundo, los siguientes:
Partiendo de lo anterior, sin embargo debe tenerse en cuenta, como recuerda la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 7 de julio de 2004 , que no todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que, siendo los efectos de este sobre el contrato de la máxima gravedad (la resolución unilateral del contrato) sólo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , de incumplimiento contractual grave y culpable. Además de lo anterior, ha de tratarse de un acto u omisión culpable, incluso 'malicioso', como señaló el Tribunal Supremo en sentencias de 4 de junio de 1969 y 23 de septiembre de 1973 , o, en palabras de la sentencia de 5 de mayo de 1980 , 'actos voluntarios por malicia o negligencia... por intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una torcida voluntad u omisión culposa'. Y para la apreciación de estos requisitos de gravedad y culpabilidad han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la atribuida al trabajador se dan o no esa gravedad y culpabilidad, según constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, sentencia de 26 de enero y 27 de febrero de 1987 , 22 de febrero y 31 de octubre de 1988 . En definitiva, concluye la sentencia citada, ha de tratarse de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido ( sentencia de 21 de enero y 22 de mayo de 1986 , y de 26 de enero de 1987 ).
Resuelto lo anterior, en el caso que es objeto de la presente resolución, de la lectura de la carta de despido acompañada a la demanda, se desprende que se imputa al demandante, como causa motivadora de la decisión extintiva adoptada, dos infracciones, a saber, por un lado, 'el fraude, deslealtad o abuso de confianza en la realización de la tarea encomendada. Se entenderá que existe este fraude si se abandona injustificada y reiteradamente la función docente y si se incumplen gravemente las obligaciones educativas derivadas de la legislación en vigor' contemplada como infracción muy grave en el apartado d) del artículo 94.3 del Convenio colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos, y, por otro, 'más de 3 faltas injustificadas de asistencia al trabajo, cometidas en un plazo de 30 días' contemplada en el apartado b) de la misma norma .
En relación con la indisciplina o desobediencia en el trabajo, que se relaciona directamente con la primera conducta imputada en la carta de despido, debe recordarse, como lo hace la sentencia del Tribunal Superior de Andalucía de 26 de mayo de 2009, que uno de los deberes básicos del trabajador, conforme a lo establecido en el artículo 5.c) ET , es el cumplimiento de las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas, norma que exige no sólo que el empresario emita una orden, sino que esta no suponga una arbitrariedad o un abuso de poder del empresario. Este deber de obediencia del trabajador se justifica en el poder de dirección del empresario y en las notas de ajenidad y dependencia del trabajador, por lo que la orden debe estar vinculada a una necesidad técnica u organizativa de la empresa, debiendo ejercitarse las facultades directivas conforme a las reglas de la buena fe contractual, al generar el contrato de trabajo como negocio sinalagmático que es derechos y obligaciones recíprocos, con fundamento en la exigencia de buena fe contractual las órdenes de trabajo gozan de una presunción iuris tantum de su legitimidad, por ello la regla general es que las órdenes empresariales son que obligado cumplimiento por el trabajador salvo que concurran circunstancias excepcionales que afecten a su seguridad o vulneren su dignidad. Ahora bien, el incumplimiento del deber de obediencia es sancionado con despido cuando sea 'grave y culpable', de conformidad con la doctrina general antes expuesta, sin que toda desobediencia pueda justificar la procedencia de la decisión extintiva de la empresa, sino tan sólo aquella que evidencia una voluntad clara, cierta, terminante y firme de incumplir los deberes laborales; siendo necesario para que una desobediencia en el trabajo sea susceptible de ser sancionada como despido 'que se trate de un incumplimiento grave, trascendente e injustificado, sin que una simple desobediencia que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la Empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación, puede ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo' ( sentencias del Tribunal supremo de 26 de abril de 1985 , 29 de enero de 1987 , 28 de mayo de 1990 y 23 de enero de 1991 ). En consecuencia, para determinar si existe o no desobediencia es preciso lo siguiente:
Y, por lo que se refiere a la segunda de las infracciones que se imputan al actor, también conviene indicar, como apuntaba a sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 30 de noviembre de 2009, que del tenor literal del artículo 54.2.a), su apreciación requiere la concurrencia de dos requisitos, por un lado, la gravedad, la cual se exterioriza mediante la repetición; y, por otro, la culpabilidad, materializada en la falta de justificación. Ahora bien, esta causa no opera automáticamente, sino que habrá que analizar individualmente cada conducta con atención al siempre importantísimo factor humano( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1985 ), teniendo en cuenta las circunstancias del caso; considerándose justificación la existencia de hechos independientes de la voluntad del trabajador y de los cuales no sea de modo alguno culpable, que le impidan asistir al trabajo ( sentencia de 8 de febrero de 1990 ), al tiempo que por la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal se permite la justificación posterior cuando no fuere factible el aviso previo ( sentencia de 23 de junio de 1986 ).
Dicho esto, debe recordarse igualmente que nuestro Alto Tribunal ha sentado la denominada teoría gradualista, conforme a la cual en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de la rama laboral del ordenamiento jurídico han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos (así, la intención del infractor, las circunstancias concurrentes, la posibilidad de la existencia de provocación previa, entre otros), pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, teniendo presentes los antecedentes en el caso de haberlos, y las circunstancias coetáneas para precisar si en la conducta imputada al trabajador se dan o no la gravedad y culpabilidad que como requisitos de imprescindible concurrencia impone el artículo 54 del Estatuto, pues en definitiva, se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas, ya que tales infracciones previstas en el citado precepto, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente ( sentencias de 28 de enero de 1984 , 18 de junio de 1985 , 21 de junio de 1985 , 12 de julio de 1986 , 17 de julio de 1986 , 13 de octubre de 1986 , 23 de octubre de 1986 , 21 de enero de 1987 , 13 de noviembre de 1987 , 7 de junio de 1988 , 11 de julio de 1988 , 5 de diciembre de 1988 , 15 de octubre de 1990 , 2 de enero de 1991 , 23 de enero de 1991 , 20 de febrero de 1991 , 3 de abril de 1991 , 18 de abril de 1991 y 2 de abril de 1992 ); por ello, sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido, que es a su vez la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo ( sentencia de 17 de noviembre de 1998 ).
Sentado cuanto ha sido expuesto, en el caso que es objeto de la presente resolución, de la prueba que fue practicada el día del juicio ha resultado acreditado que efectivamente el actor no dispone de la titulación en idioma catalán exigida por la normativa dictada en el ámbito de esta Comunidad para el ejercicio de la docencia en la misma, tal y como se recoge en la resolución dictada el 28 de julio de 2017 por la Directora general de Personal Docent y por el Director general de Planificación, Ordenación y Centros aportada por la parte demandada y fue reconocido expresamente por el actor en su interrogatorio, quien afirmó que no se había presentado a las pruebas correspondientes de catalán.
Ahora bien, se considera por la que suscribe que la no obtención de esta titulación en idioma catalán o la no matriculación en los correspondientes cursos de idiomas para su obtención por parte del actor en modo alguno puede ser considerada como un fraude, deslealtad o abuso de confianza en la realización de la tarea encomendada, como incumplimiento grave en las obligaciones educativas derivadas de la legislación en vigor, que es la infracción que se imputa al actor de acuerdo con el precepto convencional citado, o, si se prefiere, en una indisciplina o desobediencia en el trabajo contemplada en el artículo 54 ET como causa de despido. En este sentido, debe partirse de que el dominio de la lengua catalana por parte del profesorado que ejerce en el ámbito de la Comunidad de las Islas Baleares fue establecido ya por Decreto 92/1997, de 4 de julio, siendo que posteriormente, el Decreto 115/2001, de 14 de septiembre, por el que se regula la exigencia de conocimiento de las lenguas oficiales al personal docente estableció rotundamente que 'para el ejercicio de la docencia en centros privados de las Illes Balears, sean concertados o no, la acreditación correspondiente del dominio de la lengua catalana será efectiva si se poseen, para cada etapa, los niveles o las titulaciones que figuran en el anexo II' y estableciendo en su Disposición adicional que la obligación de los docentes que desarrollen su actividad en centros educativos, públicos o privados, y en servicios educativos de carácter público y no posean el nivel de conocimiento de lengua catalana exigido en este decreto, de superar los cursos de reciclaje correspondientes, fijando como fecha límite para lo anterior el 31 de agosto del año 2002, fecha ésta que fue prolongada hasta el 31 de agosto de 2006 por Decreto 169/2003, de 26 de septiembre. A pesar de lo lejano en el tiempo de esta obligación lo cierto es que no fue sino hasta el 27 de febrero de 2016 cuando se publicó en el BOIB propuesta de resolución de la Directora general de Personal docente y del Director general de Planificación, ordenación y Centros y resolución el Conseller de educación y Universidad del Govern de les Illes Balears de 24 de febrero de 2016, acordando el inicio del proceso de regularización del personal docente de los centros docentes concertados para adecuar, en su caso, y al efecto de la correspondiente financiación por la Administración, su actividad docente a la normativa vigente en materia de, entre otros, requisitos de conocimiento de catalán. Pues bien, en el marco de este proceso de regularización el actor suscribió el 5 de abril de 2016 documento por el que '(...) se compromet a presentar-se a les proves de català per aconseguir el certificat que acrediti el nivell de català requerit per impartir docència a la nostra escola'. Pues bien, siguiendo con este proceso de regularización, el 17 de enero de 2017 el Director general de Planificación, Ordenación y Centros dictó resolución por la que se otorgaba al centro demandada el plazo máximo indicado para que cada acreditaran que cada uno de los profesores relacionados había obtenido la titulación exigida, requiriendo al presentación de los justificantes de matriculación y realización de las correspondientes pruebas de los profesores relacionados necesarios para la obtención de la titulación requerida para ejercer la docencia en las Islas Baleares acreditaran, que, para el actor, era C1 más seminario, y el plazo el 30 de junio de 2018, resolución ésta que ha de entenderse fue notificada al actor por cuanto el centro demandado devolvió a la Conselleria copia del anexo a la resolución, con estos datos de titulación y fecha, en el que constaba la firma del actor y que fue reconocida por él el día del juicio. Tras lo anterior, el actor en su declaración prestada el día del juicio relató que en el mes de junio de 2017 el actor mantuvo una conversación telefónica con la Sra. Juliana , entonces directora del centro demandado, la cual preguntó al actor cómo llevaba el tema del catalán, a lo que el acto respondió que estaba harto y que le podía decir a la Inspectora que no se iba a presentar. Finalmente, el 28 de julio de 2017 la Directora general de Personal Docent y el Director general de Planificación, Ordenación y Centros dictaron resolución por la que se acordó dejar de financiar desde el 1 de septiembre de 2017 las retribuciones y cuotas de Seguridad Social del actor en el centro demandada, al no cumplir éste con la titulación exigida para impartir la docencia en las Islas Baleares y no haber cumplido los requisitos llevados a término en el procedimiento de regularización de personal docente de los centros concertados.
Siendo esto así, se estima por esta juzgadora, como se ha anticipado, que la no obtención de la titulación en idioma catalán exigida por la normativa autonómica para el ejercicio de la docencia en el ámbito de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares no puede conceptuarse, contrariamente a lo manifestado en la carta de despido, como una 'dejación absolutamente incompatible con las obligaciones legales propias de un docente, y, por ende, un incumplimiento grave y culpable por su parte' ; teniendo en cuenta que, a pesar de la obligatoriedad del requisito, no pede desconocerse la laxitud de la Administración competente en su exigencia, no siendo sino hasta enero de 2017 cuando definitivamente se establece un plazo para el actor para la acreditación del requisito en cuestión, el cual finalizaba el 30 de junio de 2018, con mucha antelación, por tanto a la fecha de despido. Y lo anterior, sin perjuicio de que, una vez dictada la resolución de 28 de julio de 2017 por la que, como se ha dicho, acordaba dejar de financiar desde el 1 de septiembre de 2017 las retribuciones y cuotas de Seguridad Social correspondientes al actor, por el centro demandado se pudiera haber optado por proceder a una extinción de la relación laboral mantenida por el actor por causas objetivas, pero sin que la conducta del actor pueda reputarse como constitutiva de un incumplimiento grave de sus obligaciones educativas, ni mucho menos como un fraude, deslealtad o abuso de confianza en la realización de la tarea encomendada.
Por lo que se refiere a la segunda conducta imputada al actor como causa de despido, por falta de reincorporación del actor a su puesto tras las vacaciones estivales, debe comenzar por apuntarse que no ha resultado acreditado que el actor no acudiera al centro el día 1 de septiembre, ya que, habiéndose negado dicha ausencia de forma taxativa por el actor en su interrogatorio practicado el día del juicio, afirmando que ese día acudió al centro y habló por la Sra. Mercedes , la testigo Sra. Irene , que ostenta el cargo de Directora pedagógica del Centro desde el mismo día 1 de septiembre de 2017, se limitó a manifestar que el actor no se presentó, pero sin concretar más esa afirmación, indicando si trató de contactar con él ante esta supuesta ausencia o si preguntó a los demás profesores acerca del actor. Por ello, y ante tal genérica afirmación, la cual, como se ha indicado, es negada por el actor, no se puede estimar acreditado por la que suscribe la falta del actor el día 1 de septiembre. Cierto es, sin embargo, que el actor, teniendo prevista la realización de exámenes extraordinarios de Educación Física los días 4 y 5 de septiembre de 2017, no acudió, siendo realizados por la profesora Sra. Marisa , a petición del actor, como por él mismo se reconoció y así corroboró la testigo Sra. Irene , la cual añadió, coincidiendo también con lo relatado por el actor, que el día 5 de septiembre llamó por teléfono al actor, el cual le manifestó que se encontraba en un campeonato en Cádiz y que no podía acudir, así como que después iría a visitar a su madre enferma, no habiendo solicitado permiso al centro para ello. Ahora bien, a pesar de esta ausencia del actor del centro de trabajo desde el día 4 de septiembre, no puede dejar de ponerse de manifiesto el hecho de que, como la propia Sra. Irene indicó, coincidiendo nuevamente con el actor en su declaración prestada el día del juicio, habitualmente el actor daba inicio a sus clases el día 1 de octubre, así como que, según indicó la otra testigo que depuso en el acto de juicio, la Sra. Juliana , Directora del centro hasta el 31 de agosto de 2017, en los meses de junio y septiembre el centro tiene horario lectivo únicamente de mañana, por lo que las horas de la tarde se subían a última hora de la mañana, y, de no ser posible por la prestación de servicios del actor en otro empleo en horario de mañana, se perdía la clase de educación física; añadiendo la Sra. Juliana que el actor, que prestaba servicios en el centro en horario de 15 a 17 horas, 'a veces no acudía por la mañana, previo permiso', si bien aclaró que no se trataba de una solicitud formal, sino de una mera charla en el patio del centro. Así, de lo anterior se extrae que ha existido por parte del centro demandado una tolerancia en que el actor no se reincorporara plenamente a sus funciones en el mes de septiembre, por lo que la inasistencia del mismo los días 4 a 6 de septiembre de 2017 (toda vez que el día 7 ya fue objeto de la decisión extintiva que ahora se impugna), considerando esta tolerancia empresarial y teniendo en cuenta que no se ha acreditado, y ni siquiera alegado, la producción de un perjuicio concreto al centro demandado con motivo de esta incomparecencia, dado que los exámenes extraordinarios fueron desarrollados por una compañera del actor, y no constando requerimiento alguno formal por parte de la empresa instando al actor para reincorporase a su puesto de trabajo, más allá de la llamada de la nueva Directora el día 5; y teniendo en consideración, por otro lado, la doctrina gradualista anteriormente analizada, conforme a la cual debe existir una perfecta proporcionalidad y adecuación entre la sanción que se impone y la gravedad de la conducta cometida, con adecuación entre el hecho, persona y sanción, se estima por la que suscribe que tal adecuación no existe en el presente supuesto, apreciándose una desproporción entre la conducta desplegada por el actor, y la sanción impuesta por la empresa, el despido disciplinario, máxima sanción prevista en el Ordenamiento laboral.
En consecuencia, la decisión extintiva ha de ser calificada como de despido improcedente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55.4 ET y 110 LRJS . Por ello, es por lo que procede dictar sentencia en los términos solicitados en la demanda, declarando la improcedencia del despido efectuado con efectos de 7 de septiembre de 2017, con las consecuencias previstas en el artículo 56 del mismo cuerpo vigente en la fecha del despido, esto es, 'cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. 2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación'. Ello no obstante, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en la Disposición Transitoria quinta del Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero , conforme al cual 'la indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por el presente real decreto-ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir de la entrada en vigor del mismo'; disponiéndose en el apartado segundo de esta Disposición Transitoria, que 'la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'. Así las cosas, habida cuenta de que el contrato suscrito con las partes lo fue con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 3/2012, considerando la antigüedad ostentada por el actor, la cantidad a abonar al demandante es la que resulte de aplicar la regla contenida en el apartado segundo de la Disposición Transitoria cuarta de la citada norma , antes trascrita, correspondiéndole el importe indemnizatorio máximo correspondiente al período anterior al 12 de febrero de 2012, por importe total de 31.689'78 euros.
Por todo lo expuesto,
Fallo
Notifíquese a las partes esta resolución, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer
Llévese el original al libro de sentencias.
Por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.