Sentencia SOCIAL Nº 27/2019, Juzgado de lo Social - Valladolid, Sección 3, Rec 713/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00027/2019

C/ ANGUSTIAS 40-44

Tfno:983.30.48.18

Fax:983.30.21.45

Correo Electrónico:social3@justicia.es

Equipo/usuario: MSM

NIG:47186 44 4 2018 0002916

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000713 /2018

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Brigida

ABOGADO/A:JAVIER MARIJUAN IZQUIERDO

DEMANDADO/S D/ña:MINISTERIO FISCAL, APPLEBITE TELECOMMUNICATIONS SL, FOGASA

ABOGADO/A:JUAN CARLOS RUBIO BARBERIA, LETRADO DE FOGASA

En VALLADOLID, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.

Dª Mª Irene Carvajal Crusat, en funciones de sustitución, habiendo visto y oído los autos registrados con el número 713/18 que se siguen en este Juzgado, siendo Dña. Brigida , demandante, asistido por el letrado Sr. Javier Marijuan Izquierdo y demandado Applebite Telecomunications S.L., que comparece asistido por el letrado Sr. Juan Carlos Rubio Barbería, Fogasa que comparece asistido por letrado de su servicio jurídico y Ministerio Fiscal, sobre Despido.

ENNOMBRE DEL REY, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

ÚNICO. -Por la parte actora se presentó demanda, que, en virtud del turno de reparto efectuado, correspondió a este Juzgado en la cual tras referir los hechos que constan, se terminaba interesando que se dictara sentencia con arreglo al suplico que incorpora. Luego de evacuarse el trámite legal que consta documentado en la causa, dio lugar al señalamiento para la vista del juicio el cual tuvo lugar el día fijado. Tras actuarse lo oportuno, la parte hizo las alegaciones que a su derecho interesó y practicada la prueba que consta y formuladas las conclusiones, quedaron los autos vistos para dictar sentencia.

Hechos

PRIMERO.-La parte actora, Dña. Brigida , comenzó a prestar sus servicios para la empresa demandada, con categoría profesional de teleoperador, mediante suscripción de contrato de trabajo por obra o servicio y jornada parcial, que establecía un periodo de prueba de 1 mes, desde el 2 de julio de 2018, percibiendo un salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extras, de 863,39€ euros, habiendo prestado servicios para dicha empleadora con anterioridad de 25-11-2013 a 20-1-2014. según obra en el acontecimiento 45 a los folios 7 a 15 y acontecimiento 21 de autos por reproducidos en aras a la brevedad

SEGUNDO. -El objeto del citado contrato lo constituía una campaña de portabilidad de la operadora 'Mas Móvil' que implicaba cierta complejidad en su desempeño, según se concluye de la testifical practicada en el acto de la vista.

TERCERO.-La accionante fue contactada, habida cuenta de que había sido trabajadora de la empresa codemandada, por su departamento de personal dada la necesidad de trabajadores, para la citada campaña, al obrar sus datos en la base de personal de la empleadora realizando un curso de formación para el trabajo en concreto, según se extrae de la testifical practicada.

CUARTO.-En fecha 3 de julio de 2018, la actora dejó su puesto de trabajo, al sentirse indispuesta acudiendo al centro de salud sito en el Barrio España, de Valladolid, a las 13:05 horas, confiriéndosele baja médica con fecha 4-7-2018, contingencia enfermedad común, según obra en el acontecimiento 45 folios 25 y 26, remitiendo por email, al no haber recepcionado la empleadora, el 4-7-2018, burofax con solicitud de adaptación de su puesto de trabajo, solicitud de adaptación de puesto de trabajo y baja médica a un empleado de la empresa codemandada, sin que conste recepción por el mismo en la fecha y hora de remisión, acontecimiento 45, folios 28 a 37, por reproducidos en aras a la brevedad.

QUINTO. -La mercantil demandada, mediante escrito de fecha 5 de julio de 2018, entregó a la trabajadora comunicación de extinción de la relación laboral que le vinculaba, rescindiendo el contrato en dicha fecha, conforme a la cláusula tercera del contrato de trabajo, según obra en el acontecimiento 45 a los folios 39 y acontecimiento 21 de autos por reproducidos en aras a la brevedad.

SEXTO.-La parte actora no ha ostentado en la entidad demandada la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores.

SÉPTIMO. -Por la Consejería de familia e Igualdad de Oportunidades de la Junta de Castilla y León se reconoció a Dña. Brigida , en fecha 5-10-2015 un grado de discapacidad del 38%, resolución desconocida por la empleadora, acontecimiento 45 folio 16 y testifical.

OCTAVO. -El 1-8-2019 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio Regional de Relaciones Laborales que concluyó con el resultado de intentado y sin avenencia tras presentarse demanda de conciliación en fecha 18-7-2018.

Fundamentos

PRIMERO. -Los hechos probados dimanan de la documental que ha sido incorporada a autos y de la aportada en los ramos probatorios de cada parte, así como de las testificales practicadas en el acto de la vista, no habiendo resultado controvertido los hechos que constan en el hecho probado primero de la presente resolución.

SEGUNDO. -Impugna la parte actora la decisión empresarial de recisión del contrato de trabajo que le vincula con aquella, por no superación del periodo de prueba, por entender que dicha decisión vulnera su derecho fundamental a la garantía de indemnidad y a su derecho a la salud suponiendo un trato discriminatorio.

Sentado lo anterior y en orden al análisis del específico tema del cese en el trabajo durante el periodo de prueba, será preciso partir del contenido del artículo 14 ET , según el cual:

1.Podrá concertarse por escrito un período de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenio, la duración del período de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el período de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.

En el supuesto de los contratos temporales de duración determinada del artículo 15 concertados por tiempo no superior a seis meses, el periodo de prueba no podrá exceder de un mes, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo.

El empresario y trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba.

Será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.

2.Durante el período de prueba, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso.

3.Transcurrido el período de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad del trabajador en la empresa.

Las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, y adopción o acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad, que afecten al trabajador durante el período de prueba, interrumpen el cómputo del mismo, siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes.

En orden a la interpretación del mismo, se puede traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 18-04-2011 ( RJ 2011, 5814 ) (Rec. 2893/2010 ), según la cual, y a falta de definición expresa en el precepto, el mismo podría ser entendido como'el periodo limitado de tiempo en el que las partes se someten a mutua experimentación a través de las correspondientes prestaciones sinalagmáticas'.

Añadiendo que: 'La doctrina de esta Sala IV sobre el periodo de prueba ha venido señalando que es ésta 'una institución que permite a cualquiera de las partes que intervienen en el contrato de trabajo rescindir unilateralmente el mismo, por su sola y exclusiva voluntad, sin necesidad de cumplir ninguna exigencia especial al respecto, bastando con que el periodo de prueba este todavía vigente y que el empresario o el empleado extinga la relación laboral, sin que sea preciso para ello llevar a cabo ninguna clase especial de comunicación, ni especificar la causa que ha determinado tal decisión finalizadora, pues su motivación es meramente subjetiva de quien la adoptó, salvo que la decisión este motivada por razón discriminatoria que viole el art. 14 CE o vulnere cualquier otro derecho fundamental' (en estos términos o análogos: STS de 2 de abril de 2007 (RJ 2007, 3193)- rcud. 5013/05 -, 12 de diciembre de 2008 (RJ 2009, 257) -rcud. 3925/2007 -, 6 de febrero (RJ 2009, 621) -rcud. 665/2008 -, 14 de mayo (RJ 2009, 3001) - rcud.1097/2008 - y 23 de noviembre de 2009 (RJ 2009, 7761) -rcud. 3441/2008 -, entre otras).

Las diferencias con el despido, tanto objetivo, como disciplinario, se revelan sustanciales. Mientras que en esos dos supuestos de extinción por decisión unilateral del empleador la ley exige requisitos de forma (por escrito y con expresión de la causa), cuyo incumplimiento acarrea la ilicitud de la extinción, la terminación de la relación durante la prueba no está sujeta a requisitos formales, permitiendo que el desistimiento sea incluso verbal y sin exteriorización de la causa. Puede afirmarse que el periodo de prueba supone una excepción al principio de prohibición de libre extinción del contrato para el empresario, pues durante su vigencia se produce una clara atenuación de la misma.

No obstante, la facultad resolutoria no es omnímoda para la empresa, pues la salvaguarda de los derechos constitucionales impone, en todo caso, límites a la libre resolución del contrato. Así lo declararon las STC 94/1984 ( RTC 1984 , 94 ) y 166/1988 (RTC 1988, 166), al señalar que 'la motivación de la resolución del contrato de trabajo durante el periodo de prueba, carecerá de transcendida siempre que tenga cabida dentro del ámbito de libertad reconocido por el precepto legal que evidentemente no alcanza a la producción de resultados inconstitucionales'.

De ello se infiere que la posibilidad de transponer al periodo de prueba el régimen jurídico del despido queda excluida respecto de aquello en lo que no haya igualdad de razón jurídica, pues durante la fase de prueba la regla general es la de la libre resolución del contrato, y la excepción se halla en los supuestos de discriminación. Con independencia de la teórica catalogación de la resolución en periodo de prueba como un despido atípico -dentro de un concepto amplio de despido -, lo cierto es que el legislador la distingue de los dos supuestos a los que expresamente denomina ' despido'. Cabe cuestionarse, por tanto, cuales son, dentro de ese diferente régimen normativo, las lagunas legales que el periodo de prueba padece en relación a aquellos aspectos en que sí puede sostenerse una similitud jurídica esencial, como sería la de la indicada protección de los derechos constitucionales.

Ya se ha señalado que la doctrina jurisprudencial y constitucional sanciona con la nulidad de la conducta la decisión extintiva del empleador que se produzca con vulneración de derechos fundamentales, aun cuando se ampare en la facultad resolutoria del periodo de prueba, de suerte que a estos supuestos han de aplicarse las reglas de distribución de la carga de la prueba en los mismos términos que para el despido nulo del primer párrafo del art. 55.5 ET '.

TERCERO. -En el caso de autos y trasladada esta doctrina resulta que suscribiéndose por las partes un contrato de duración determinada, en el que se pacta un periodo de prueba de un mes y extinguiéndose el contrato por desistimiento empresarial en este mes, ningún reproche cabe hacer a esta decisión empresarial.

Cuestión distinta es que, a través de la adopción de tal decisión se hubiesen quebrantado los derechos fundamentales de la actora, tal y como se aduce por la misma, concretándolo en la garantía de indemnidad, derecho a la salud, circunstancias que nos ubica según la accionante en un proceso sobre vulneración de derechos fundamentales, y siendo ello así, se impone tener en cuenta, como punto de partida, que tal y como de forma reiterada ha venido manteniendo el Tribunal Constitucional en numerosas Sentencias como las nº 293/93, de 18 de Octubre (RTC 1993 , 293 ); nº 85/95, de 6 de Junio (RTC 1995 , 85 ); nº 83/97, de 22 de Abril (RTC 1997, 83 ), y nº 308/00, de 18 de Diciembre (RTC 2000, 308), 'cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del 'onus probandi' no basta que el actor la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone por tanto la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación- sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales'.

Conforme ya se ha expuesto, el trabajador ha de aportar un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencias de 9 de febrero y 15 de abril de 1996 , al significar que para que haya lugar a esta inversión de la carga de la prueba, no basta su mera alegación y es preciso acreditar indicios de violación del derecho fundamental, 'y los indicios son señales o acciones que manifiestan - de forma inequívoca - algo oculto; lo que es muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia'.

Distinguen estas sentencias entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba.

Así también lo entiende el Tribunal Constitucional, cuando en la sentencia 29/2000, de 31 de enero , señala que 'para imponer la carga probatoria expresada, el actor ha de aportar un indicio razonable de que el acto impugnado lesiona sus derechos fundamentales'; a lo que añade que 'no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional', sino que al 'demandante corresponde aportar un indicio razonable de que la alegada lesión se ha producido, esto es, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto para, una vez alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales, y serias, para calificar de razonable su decisión ( STC 21/1992, de 14 de febrero )'.

Así en el caso litigioso ha de partirse de la premisa de que no consta la remisión por parte de la accionante, a la empleadora codemandada, con anterioridad a su contratación, de su curriculum actualizado, ni de la Resolución de reconocimiento de incapacidad, la cual es posterior al periodo anterior al que nos ocupa en que estuvo contratada, y ni siquiera su notificación a aquella. Si no que tan solo constan unos emails remitidos a un compañero de trabajo en fecha posterior a la obtención de su baja que carecen de toda eficacia probatoria, pues no se instó en el acto del juicio previa exhibición de los mismos su reconocimiento por la persona a la que iban dirigidos, quien además refiere no recordarlos, no se arbitró prueba sobre su no manipulación, y en caso de entenderse lo contrario tampoco constituyen prueba de su recepción efectiva y conocimiento por la empleadora, ni del momento en que esta se hubiere producido en caso de ser así.

Sentada la base anterior y en lo que atañe a la garantía de indemnidad que se entiende vulnerada procede subrayar la, sentada doctrina que, sobre este extremo, recoge la Sala Social del Tribunal Supremo en sentencia de 4 de marzo de 2013 , entre otras muchas: ' Situada -así- la cuestión a debatir en la ' garantía de indemnidad ', ello impone recordar antes de nada que el 'derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( SSTC 14/1993, de 18/Enero , FJ 2Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 18-01-1993 ( STC 14/1993 ) ; ... 125/200, de 20/Octubre, FJ 3 ; y 92/2009, de 20/AbrilJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 20-04-2009 ( STC 92/2009 ), FJ 3. SSTS 17/06/08 -rcud 2862/07 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 17-06-2008 (rec. 2862/2007 ) -; y 24/10/08 -rcud 2463/07 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 24-10-2008 (rec. 2463/2007 ) -).

De lo que 'se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental' [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ Art. 4.2 apartado g ETLegislación citadaET art. 4.2.gReal Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.] (recientes, SSTC 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4Jurisprudencia citadaSTC, Pleno, 19-10-2010 ( STC 76/2010 ) ; 6/2011, de 14/Febrero, FJ 2Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 14 -02-2011 ( STC 6/2011 ) ; y 10/2011, de 28/FebreroJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 28-02-2011 ( STC 10/2011 ) , FJ 4). Y asimismo se impone aclarar -seguimos las sentencias de la Sala más arriba citadas- que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.

Dicho lo cual cabe concluir que en el caso que nos ocupa no se entiende se haya aportado indicio racional alguno sobre la vulneración de tal derecho pues no consta acreditado por la accionante el ejercicio de acción judicial o preparatoria del reconocimiento de derecho del que pudiera creerse asistida.

La misma suerte debe correr la alegación sobre la vulneración de su derecho fundamental de no discriminación por razón de salud pues en el caso analizado, no cabe inferir de una manifestación de la trabajadora a cerca de un posible proceder de la empresa en relación con sus ausencias por asistencia médica o su baja, un atentado a su derecho a la salud, teniendo en cuanta, además, que la enfermedad no está incluida expresamente como causa de discriminación ni en el Derecho de la UE (Dir 2000/78/ CE art.1 s .; Tratado FUE art.19 , 151 y 153 ), ni en el Derecho español (Const art.14 y ET art.17; LO 3/2007 (RCL 2007,586) disp.a dic.11ª.2), encuadrándose dentro del derecho a la protección de la salud, reconocido en la Constitución -artículo 43.1 - que no está incluido entre los fundamentales.

Ni su salud, ni su baja médica, de los que, a mayor abundamiento, no costa el momento exacto de conocimiento por la empleadora codemandada, motivaron actuación empresarial alguna, no constituyendo indicio alguno a los efectos de una posible vulneración.

Estamos, en consecuencia, ante un supuesto de resolución del contrato en período de prueba, que no exige alegación de causa alguna, pues ni es discriminatoria ni vulnera derechos fundamentales.

CUARTO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 191 de la Ley de reguladora de la Jurisdicción Social , contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTEla demanda interpuesta por Dña. Brigida ,sobre despido, frente a Applebite Telecomunications S.L., y Fogasaabsolviendo a las citadas demandadasde los pedimentos en su contra formulados.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banco de Santander a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. ES 55 0049 3569 92 0005 001274 y en observaciones 4628 0000 65 0731 18, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.