Sentencia Social Nº 270/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5516/2008 de 03 de Abril de 2009

Encabezamiento

RSU 0005516/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00270/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 5.516/08

Sentencia número: 270/09

F.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a TRES DE ABRIL DE DOS MIL NUEVE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 5.516/08, formalizado por el Sr/a. Letrado/a Dª. ISABEL SANTOS GONZÁLEZ, en nombre y representación de Dª. Salome contra la sentencia de fecha VEINTIDÓS DE JULIO DE DOS MIL OCHO, dictada por el Juzgado de lo Social número 29 de MADRID, en sus autos número 1234/07, seguidos a instancia de RECURRENTE frente a EULEN, S.A., en reclamación de PROCEDIMIENTO ORDINARIO - CANTIDAD-, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- La demandante Da. Salome ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Eulen, S.A. desde el 1-3-2001, con la categoría de conserje, percibiendo un salario bruto mensual de 663 euros.

SEGUNDO.- Es aplicable el Convenio Colectivo de la empresa Eulen SA (Servicios Auxiliares) y sus trabajadores para los años ,2005 al 2007.

TERCERO.- La demandante fue contratada para prestar servicios en jornada de 35 horas semanales (cláusula 2° del contrato de trabajo por obra o servicio determinado de fecha 1-3-2001 al folio 31 de autos) al objeto de:

"SEXTA.- La duración del contrato será de OBRA Y SERVICIO DEL "Servicio de información, recepción y control de accesos, conserjería y reprografía en los servicios centrales de AENA" mientras dure el contrato mercantil entre EULEN Y AENA, y se extenderá desde 01-03-2001 hasta FIN DE LA OBRA O SERVICIO.

SÉPTIMA.- El objeto del presente contrato es OBRA O SERVICIO, para la realización de servicios de CONSERJE y de todas aquellas actividades que directa o indirectamente, se relacionen con dichas funciones en AENA (ARTURO SORIA, 109) y por el tiempo que dure y por el tiempo que dure el Contrato Mercantil de arrendamiento de servicios convenido entre EULEN, S.A. y aquella empresa."

La jornada anual máxima establecida en la Cláusula adicional primera del citado contrato de trabajo es de 1.826 horas de trabajo anuales. Las cláusulas adicionales segunda y tercera determinan:

"SEGUNDA.- El trabajador acepta la realización de horas extraordinarias cuando la empresa lo requiera, con las limitaciones que establezca la normativa laboral vigente, aceptado el trabajador la posibilidad de ampliación o disminución de jornada, según necesidades del servicio. La empresa optará entre abonar en metálico las horas extraordinarias o compensarlas con descansos retribuidos.

TERCERO.- Se entiende que las horas realizadas que no excedan del límite de 40 horas, no constituyen horas extraordinarias."

CUARTO.- En fecha 31-12-2006 la empresa solicitó el cambio de epígrafe del contrato de trabajo, dándole de baja en la TGSS en el epígrafe 401 y dándole de alta el 1-1-2007 en el epígrafe 501 correspondiente a una jornada parcial del 87,5% (folios 32, 33 y 179 de autos).

QUINTO.- La demandante presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo y SS el 26-2-2007 con motivo de la baja y alta y cambio de coeficiente de cotización, levantando el Inspector de trabajo Acta de liquidación de cuotas correspondiente: la realización de una jornada de trabajo completa dé 40 horas semanales en el periodo de 1-5-2003 al 30-6-2007, que obra en autos a los folios 35 al 81 y se tiene por reproducida, la cual no es firme al] haber interpuesto la empresa recurso contencioso administrativo frente a la resolución desestimatoria del recurso de alzada de fecha 31-3-2008 (folios 175 al 178, 221 al.236 de autos).

SEXTO.- La parte actora interpuso la papeleta de conciliación en el SMAC el día 8-10-07 habiendo intentado las partes el acto de conciliación en fecha 24-10-07, sin avenencia.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que, estimando la prescripción de la acción relativa a la reclamación de las diferencias salariales mensuales desde el mes de enero de 2003 hasta el mes de septiembre de 2006, y desestimando la demanda formulada por Dª. Salome , contra EULEN, S.A. absuelvo a la empresa demandada de sus pretensiones."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha VEINTISIETE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL OCHO dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en DIECIOCHO DE MARZO DE DOS MIL NUEVE, señalándose el día UNO DE ABRIL DE DOS MIL NUEVE para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Salome entró al servicio de la empresa "Eulen SA" el 1 de marzo de 2001, mediante un contrato temporal de obra o servicio determinado, al amparo del cual vino realizando una jornada de 35 horas semanales en ejecución de la contrata que la citada empresa tenía concertada con "AENA". El salario que se le ha abonado desde esa fecha correspondía al indicado tiempo de trabajo, que era inferior a la jornada de 40 horas semanales establecida en el convenio por el que se regía la relación laboral. La trabajadora, no obstante, entiende que el salario que debe percibir es el propio de la jornada de trabajo a tiempo completo y por esa razón reclama en este proceso el abono de la diferencia entre el salario correspondiente a la jornada de 40 horas y la que ella lleva a cabo.

Desestimada esta pretensión por sentencia del Juzgado de lo Social número 29 de Madrid de fecha 22 de julio de 2008 , recurre la actora en suplicación.

SEGUNDO.- Los dos preceptos que dan pie a ese recurso -único motivo invocado ante la Sala- son los artículos 12.1 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores , al amparo de los cuales aquélla defiende que su contrato de trabajo ha de considerarse a tiempo completo y, por tanto, abonarse el salario propio de esta clase de contratos. Dos ideas apoyan esta petición.

Conforme a la primera, el contrato no habla de servicios a tiempo parcial; antes bien, el hecho de que recoja en su cláusula adicional tercera que las horas que no excedan del límite de 40 no constituyen horas extraordinarias es expresivo de que se quiso establecer en su favor una condición más beneficiosa concretada en un contrato a tiempo completo pero con jornada laboral de 35 horas semanales, inferior a las 40 fijadas en convenio, cosa que se reflejó en los documentos por medio de los cuales se le dio de alta en Seguridad Social hasta que se llevó a cabo el cambio de los mismos en enero de 2006.

Conforme a la segunda, ha de seguirse el criterio del acta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social al que hace mención el quinto hecho declarado probado, según el cual en la fecha en que se suscribió el contrato de la trabajadora no era posible un contrato a tiempo parcial si no tenía pactado una duración de la jornada inferior al 77% de la jornada a tiempo completo, lo que no era el caso. Por lo tanto, concluye aquélla el contrato ha de considerarse a jornada completa y retribuirse como tal.

Veamos estas alegaciones a la luz de la normativa que estaba vigente en el momento de suscribirse el citado contrato temporal, ya que cuando el R.D-Ley 5/01 modificó el artículo 12 su disposición transitoria primera acordó que los contratos celebrados antes de su entrada en vigor continuarían rigiéndose por la normativa legal o convencional vigente en la fecha en que se celebraron.

TERCERO.- Esto nos lleva al R. Decreto-Ley 15/1998, de 27 de noviembre, que dio nueva redacción al art. 12 ET , de la que nos interesa destacar varios extremos. 1º) En el apartado 1 se dispuso: "El contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año inferior al 77 % de la jornada a tiempo completo establecida en el Convenio Colectivo de aplicación o, en su defecto, de la jornada ordinaria máxima legal". En el apartado 4 se acordó: "El contrato, conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 8 de esta Ley , se deberá formalizar necesariamente por escrito, en el modelo que se establezca. En el contrato deberán figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, la distribución horaria y su concreción mensual, semanal y diaria, incluida la determinación de los días en los que el trabajador deberá prestar servicios.- De no observarse estas exigencias, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios y el número y distribución de las horas contratadas en los términos previstos en el párrafo anterior". En el apartado 5 quedó establecido: "Se consideran horas complementarias aquellas cuya posibilidad de realización haya sido acordada, como adición a las horas ordinarias pactadas en el contrato a tiempo parcial, conforme al régimen jurídico establecido en el presente apartado y, en su caso, en los Convenios Colectivos sectoriales o, en su defecto, de ámbito inferior", a lo que se añadió que "Sólo se podrá formalizar un pacto de horas complementarias en el caso de contratos a tiempo parcial de duración indefinida".

A tenor de esa regulación, el contrato de la recurrente no reunía los requisitos necesarios para ser considerado un contrato a tiempo parcial. Lo que quiere decir que ese contrato debió haberse suscrito bajo la modalidad ordinaria, si bien no se hizo así, dando lugar a una situación que se ha mantenido desde marzo de 2001 de forma ininterrumpida, siendo en diciembre de 2006 cuando la empresa modificó el epígrafe de cotización a la seguridad social que aplicaba a la trabajadora, y ésta reaccionó impugnando ese cambio, que considera indebido en atención a la indicada causa que hemos indicado: la existencia a su favor de una condición más beneficiosa que supone el derecho a que su contrato de trabajo se considere a jornada y salario completos de 40 semanales, pero donde sólo le sea exigible una jornada de 35 horas. Este es, por tanto, el argumento en que se basa el recurso -si existe o no la referida condición más beneficiosa- y al que, por razones de congruencia, debe dar respuesta a esta Sala.

CUARTO.- Tal condición beneficiosa es de imposible advertencia. En torno a esta cuestión la sentencia de instancia se extiende sobre los presupuestos que han de concurrir para poder apreciar la concurrencia de unas condiciones laborales estipuladas a nivel contractual con el propósito de mejorar las fijadas colectivamente a nivel legal o convencional, concluyendo que en el presente caso tales condiciones no concurren. El recurso no ofrece ningún argumento de peso para variar tal conclusión. Lo único que indica en tal sentido es lo que se ha dicho en el fundamento de derecho segundo de la presente sentencia, ya comentado, de donde no cabe concluir con la voluntad de la empresa de constituir tal condición.

Recordamos a este respecto la doctrina que contiene la ssentencia del Tribunal Supremo de 19 septiembre 2007 (RCUD 3474/2006 ), en la que recuerda que "...con respecto al principio de condición más beneficiosa, la doctrina de esta Sala ha declarado en sentencia de 29 de marzo de 2000 (rec. 3590/1999 [RJ 20003134 ]), ""que para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión (sentencia de 16 de septiembre de 1992 [RJ 19926789], 20 de diciembre de 1993 [RJ 19939974], 21 de febrero de 1994 [RJ 19941216], 31 de mayo de 1995 [RJ 19954012] y 8 de julio de 1996 [RJ 19965761 ]), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual "en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho" (sentencias de 21 de febrero de 1994, 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ) y se pruebe, en fin, "la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo" (sentencia de 25 de enero [RJ 1995410], 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 )".

En el presente supuesto esa voluntad de establecer la condición más beneficiosa a la que se refiere la recurrente no luce por ningún lado, precisamente porque lo pagado se corresponde a la jornada trabajada. Distinto hubiera sido si el pago del salario, aun trabajando 35 horas, se hubiera hecho como si de una jornada completa se tratase. En tal caso, sí sería apreciable dicha voluntad de mejora por encima del convenio. Pero esto no sucede cuando hay total acomodación entre la jornada trabajada y el salario abonado por la misma, de tal forma que la reclamación de la recurrente no puede tener fundamento en la causa de pedir que ella invoca, sin que la Sala, se insiste, limitada por razones de congruencia, pueda entrar a examinar otro fundamento distinto.

Por lo que la conclusión no puede ser otra sino que la recurrente no tiene derecho a pedir el salario que corresponde a una jornada de 40 horas semanales que no ha realizado, sin perjuicio de que pueda reclamar que su contrato se considere a tiempo completo a todos los efectos, en cuyo caso realizaría la jornada correspondiente y obtendría el salario propio de la misma.

El recurso se desestima.

SEXTO.- Sin que ello implique, no obstante, la imposición de costas, dado que la recurrente dispone del beneficio de asistencia jurídica gratuita (artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Salome contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de los de esta ciudad, de fecha 22 de julio de 2008, en sus autos nº 1234/07. En su consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 € deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000nºrecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe,

en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.