Sentencia Social Nº 270/2011, Juzgado de lo Social - Cádiz, Sección 2, Rec 502/2011 de 13 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2

CADIZ

Autos nº 502/11

Cádiz, a trece de septiembre de dos mil once.

Don ELOY HERNANDEZ LAFUENTE, Magistrado del Juzgado de lo Social nº 2 de Cádiz tras haber visto los presentes autos sobre materia de: DESPIDO; a instancia de Don Indalecio que comparece asistido por el letrado Sr. Morales Lupión; y de otra HOTEL VELA S.L. (ALDIANA) como demandado, representado por el Sr. López Torregrosa, y asistido por el letrado Sr. García Molina.

El Ministerio Fiscal no comparece; presentó escrito señalando que debía atender otros procedimientos.

SENTENCIA nº 270/11

Antecedentes

PRIMERO .- Presentada la demanda en el Juzgado Decano el día 15/06/11, señalándose fecha para conciliación o juicio, que se celebró el día 06/09/11. Tras las alegaciones, pruebas declaradas pertinentes y conclusiones que constan en acta, quedaron los autos conclusos y vistos para sentencia.

SEGUNDO .- Se reclama por despido; hubo documentales, testificales (incluyendo la del detective que hace seguimiento, informe y fotografías) y aclaraciones de todos los intervinientes a preguntas de este Magistrado: se discute antigüedad, salario, excepción de defecto legal al proponer la demanda y modificación sustancial.

TERCERO .- En el proceso se han cumplido las normas procesales.

Hechos

PRIMERO .- 1.- El trabajador comenzó a trabajar para la empresa el 20/02/2005, como Ayudante camarero; fijo discontinuo. Al momento del despido llevaba 1.665 días de trabajo acumulado. No es representante del personal ni lo fue en año previo al cese del 19/05/2011. Es afiliado sindical y se le descontaba la cuota en las nóminas. En la empresa no hay más de 250 personas en plantilla; no hay Delegado Sindical.

2.- Por la última nómina de abril 2011 (doc. nº 2 de la empresa), si se toman 1.355,40 euros, que es la base de cotización por A. Tº y desempleo, al mes se multiplica por 12 y se divide luego por 365 son: 44,56 euros al día.

3.- En la demanda (Hecho primero por los siete conceptos): base 788,25 euros; P. distribución irregular jornada 67,55; Bonus 123,35; complemento absorvible: 57.96; P. alojamiento 4,81; Transporte 51,84 y P/P extras 197,07). Se reclama un salario diario de 47.23 por un mensual de 25 días por marzo de 2010. En el juicio, 48,27 o 1.448,59 al mes (doc. primero del demandante).

4.- Las nóminas de 2010 cuando no estaba de baja medica tenían una base de cotización inferior a la de abril de 2011; la gran mayoría de los meses de 2010 tiene nóminas con conceptos derivados de estar en I. Temporal.

SEGUNDO .- El 19/05/11 la empresa le notifica carta de despido (folios 6-7) donde se indica que desde el 10/09/10 esta en Incapacidad temporal por lesión en rodilla; que ha recuperado su capacidad laboral en abril de 2011 y ha mantenido artificiosamente tal situación de IT, alargándola innecesariamente; y que ha constado efectivamente que los días 15,16 y 20 de abril no ha mostrado cojera o lesión deambulando correctamente en tiempo prolongado; y que el 26 de abril, saliendo de su domicilio caminando con normalidad, al llegar al centro de trabajo manifestaba una cojera pronunciada en pierna derecha y alguna una vez en la izquierda; y que al bajar del coche al llegar a su domicilio había desaparecido la cojera o lesión, andando con normalidad.

Que ello es falta laboral muy Grave del art 39.2.9 del IV Acuerdo estatal de Hostelería y 54.2.c) del E .T. y que por ello se decide el despido disciplinario.

TERCERO .- El 15 de abril el actor caminan con bolsa de compra en supermercado; el 16 introduce material infantil en su vehículo que conduce; el 20 de abril camina a cajero y pasea por calles; el 26 sigue caminando con normalidad hacia su automóvil, al llegar al centro de Trabajo cojea, al salir de la empresa también; se marcha y al bajarse de nuevo del coche camina sin cojear.

CUARTO .- El demandante trabajó para terceros del 3 al 31 de agosto de 2011. Los días uno y dos no trabajó estando ya con alta médica. Desde el 01/09/11 no trabaja para terceros.

QUINTO .-El total de días de trabajo efectivo del actor (tiene contrato de Fijo discontinuo) son : 1.665.

SEXTO .- En abril de 2010 la empresa le sanciona con amonestación escrita. Luego tuvo diversos periodos de baja médica.

En septiembre de 2010 se cayó de escalera y tiene esguince/torcedura de tobillo; en fecha 25 de mayo de 2011 le recomienda el médico ejercicio moderado, pues padecía gonalgia izquierda con rotura de menisco interno pendiente de intervención, pero no reposo absoluto; En junio de 2011 le entregan informe de alta hospitalaria por intervención del día 10/06/11.

El 15.3.11 había solicitado demanda quirúrgica ante el SAS por rotura de menisco

El 01/08/11 está ya en alta médica.

SÉPTIMO .- En Julio de 2010 el trabajador denuncia a Inspección de Trabajo situación de acoso. Dicho organismo no acepta que hubiese tal ilicitud laboral.

OCTAVO .- El actor hizo denuncia en Juzgado el 11/11/10, ratificando denuncia de 02/07/10 donde indica que le dejaban solo en el comedor y le apartaban del resto de compañeros y le humillaban constantemente y le cambiaban de horario; identifica a varios testigos.

No hay mas resoluciones penales.

Fundamentos

PRIMERO .- 1.-La extensión y contenido de cada hecho probado se ha establecido según la valoración conjunta del art. 97.2 de la LPL .

2.- Excepciones

No hay defecto en la demanda pues la mención a la controversia con un superior es clara en el hecho cuarto y no hay modificación sustancial el reiterarlo en el juicio pues la empresa ya conoce la copia de la demanda.

También se alega por al empresa que en hecho quinto de la demanda se menciona que no se han seguido "los trámites preceptivos"; esto no se ratifica en el juicio ni se concreta hecho formal que se haya incumplido.

3.- Salario.

Considero aplicable el alegado por la empresa derivado de la nómina de abril de 2011 por ser la última y ser este salario a efectos de despido el que busca un importe válido para posible indemnización por cese y salarios no percibidos. El 2010 hay nóminas con importes variables y generalmente en situación total en el mes o parte de baja médica, por lo que los conceptos que aparecen como Plus de Transporte o Bonus o de distribución irregular de jornada son variables.

4.- Antigüedad aplicable.

Debe ser los 1665 días de trabajo real pues era Fijo discontinuo y por la vida laboral de la TGSS aportada es correcto ese total de días el alta, incluyendo el tiempo en Incapacidad temporal.

SEGUNDO .- 1.-Nulidad.

Se desestima que sea represalia por indemnidad pues la denuncia penal contra un superior era de julio de 2010, en noviembre solamente se ratifica y no hay mas actuaciones penales; además Inspección de Trabajo no estimó que hubiese ilicitud laboral alguna.

Por ello no considero que esta situación de cinco meses antes tenga la consideración legal de indico de los art 179 y ss. de la LPL ; y en todo caso existe una causa objetiva susceptible de ser valorada de modo independiente y ajeno a esos antecedentes, y es la observación empresarial de una cojera en la visita a la empresa que no concordaba con las observaciones de un detective en días anteriores y en ese mismo día.

2.- Improcedencia.

En marzo de 2010 ya el trabajador, que estaba de baja médica desde septiembre de 2010, solicita al SAS intervención quirúrgica. Se le despido el 19 de mayo y el 25 su Médico ratifica el esguince, gonalgia en rodilla izquierda, rotura de menisco interno pendiente de ser intervenida, y deber de ejercitar ejercicio moderado; hay intervención quirúrgica en fecha 10 junio de 2011; con ello es claro que existía en marzo y abril de 2010 y hasta junio, una dolencia susceptible de cojera.

3.- Se ha declarado probado que el trabajador, tal y como declaró el testigo-detective, el 26 de abril de 2011, al visitar la empresa, cojea en esta pero no antes ni después. Ciertamente es una irregularidad sin causa que produce en la empresa o se busca que aparente una persistencia de un síntoma; pero también es cierto que son los servicios Médicos quienes expiden los partes de Confirmación semanales y que la empresa, tras observar esa actuación, no reclama ante el INSS o SAS, ni siquiera le pregunta al propio trabajador.

Acepto que hubo una exageración el 26 de abril, pero la incapacidad laboral era objetiva y previa ya desde marzo de modo claro al solicitar ser intervenido; y posteriormente se comprueba la realidad de la dolencia y de la incapacidad temporal para su trabajo.

4.- El Tribunal Supremo, en su sentencia de 27/01/2009, rec. 2497/2007 (Fundamento de Derecho segundo) acepta la teoría gradualista para valorar si la causa imputada tiene la entidad suficiente para justificar la decisión extintiva.

El TSJ de Galicia con fecha 27/02/2009, rec.15/2009 , (Fundamento de Derecho cuarto, quinto y sexto) indica que:

Dispone el artículo 54-1 del Estatuto de los Trabajadores que "el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador", añadiendo en su núm. 2 que "se considerarán incumplimientos contractuales:... d) La trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo".

El Tribunal Supremo, interpretando el citado artículo, tiene declarado que la trasgresión de la buena fe contractual que se tipifica en el art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a).- Que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone ( sentencias de 24 [RJ 198418] y 25 de febrero [RJ 198421 ] y 26 de septiembre de 1984 [RJ 1984478]). También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeña, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o en el de un tercero, que no sea, naturalmente, acreedor directo de las prestaciones empresariales ( sentencia de 25 de febrero de 1984 , con cita de la de 30 de enero de 1981 [RJ 198170]), entre otras.

5.- Tales hechos, con una incapacidad profesional objetiva no son un grave incumplimiento contra la buena fe contractual del art 54 del E.T . Pero la opción por la sanción de la graduación más alta no se corresponde ni con los hechos aislados ni con su visión de conjunto.

Por ello, procede la calificación de tal cese como despido improcedente, con opción empresarial de readmitir o indemnizar.

6.- Por 1665 días entre 365 son 4,56 años; es decir cuatro años completos y, por el resto, siete meses computables, es decir los seis de la mitad del año; y por el resto un mes mas; es decir siete meses mas. 4 por 45 son 180 días de salario y por los siete meses por 4,75 otros: 26,25 días. En total 206,25 días por 44,56 son: 9.190,50 euros; y por los 15 días (dos de agosto y los trece de septiembre, solo hasta hoy) dejados de percibir salarios, por los 44,56 diarios, otros 668,40 euros.

Fallo

Estimo la demanda de D. Indalecio contra HOTEL VELA S.L.; declarando que el despido decidido es improcedente. Debe la empresa en Cinco días optar entre readmitirle o indemnizarle con 9.190.50 euros; si no opta se entiende que elige la readmisión. Y en todo caso, debe abonarle los salarios dejados de percibir hasta que la empresa reciba la sentencia, a razón de 44,56 euros diarios y que sólo hasta hoy son: 668,40 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de suplicación, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a su notificación, por comparecencia o por escrito de las partes, su abogado/ a ,Graduado/ a Social, o representante, designando el Letrado a o Graduado /a Social que habrá de interponerlo.

Siendo posible el anuncio por la mera manifestación de aquellos al ser notificados.

En el simultáneo plazo de esos cinco días debe consignar el importe de la condena, que es la suma de indemnización y d e los salarios cualquiera que sea la opción.

La cuenta de consignación en BANESTO, de este Juzgado es la nº: 1234-0000-65-0502-11 (16 cifras en total).

Posteriormente al interponer el recurso, si no se tiene el beneficio de justicia gratuita, se entregará resguardo de haber depositado 150 euros, en la cuenta antes mencionada.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION -Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado que la dictó, en audiencia pública, el día de su fecha, de lo que yo la Secretaria Judicial ,en Cádiz y esa misma fecha, Doy fe.