Sentencia Social Nº 270/2012, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 276/2012 de 05 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recursos de Suplicación

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a CINCO DE JULIO de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 270/12

En los Recursos de Suplicación interpuestos por DON PABLO JESUS IBAÑEZ OLCOZ, en nombre y representación de DOÑA Berta y por DON JUAN TOMAS RODRIGUEZ ARANO en nombre y representación de VOLKSWAGEN NAVARRA S.A. , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre DESPIDO, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº Tres de los de Navarra, se presentó demanda por Dª Berta , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare que el despido es NULO y subsidiariamente improcedente, condenando a la empresa demandada a readmitir a la actora en su puesto de trabajo, o en su caso y de forma subsidiaria a dicha readmisión o a indemnizarle en forma legal con abono en ambos casos de los salarios de tramitación y con cuanto demás sea procedente.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando parcialmente la demanda de impugnación de despido deducida por Dña. Berta frente a la empresa Volkswagen Navarra SA y el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la demandante producido con efectos del 11 de diciembre de 2011 y, en su virtud, debo condenar y condeno a la empresa demandada a estar y pasar por la anterior declaración, y a que readmita a la actora en las mismas condiciones a las que regían con anterioridad al despido o le indemnice con la suma de 6.240 euros (s.e.u.o; 97,5 días x 64 euros/día).'

CUARTO:En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- La demandante Dña Berta viene prestando sus servicios profesionales por cuenta de la empresa demandada Volkswagen Navarra SA, sin solución de continuidad, desde el 29 de octubre de 2009, y en virtud de la suscripción de varios contratos temporales, con la categoría profesional de tercera ingreso obrero y percibiendo un salario regulador mensual de 1.920 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias (hecho conforme). SEGUNDO.- La relación laboral se inició con la suscripción de un contrato temporal eventual por circunstancias de la producción el 28 de octubre de 2009, en el que se pacta que la duración del contrato se extenderá desde el 29 de octubre de 2009 al 31 de diciembre de 2009. En el contrato se objetiva su causa con referencia a 'necesidades para el lanzamiento del A05'. El 22 de diciembre de 2009 las partes comunican al Servicio Público de Empleo la prórroga del contrato hasta el 31 de marzo de 2010. Con fecha 1 de abril de 2010 suscriben la actora y la empresa demandada un nuevo contrato, en este caso por obra o servicio determinado, en el que se identifica la obra o servicio con referencia a 'medidas organizativas para el lanzamiento de los diversos modelos que complementan la gama del modelo A05' (contratos que obran unidos a los autos y que se dan aquí por reproducidos). TERCERO.- La demandante no es ni ha sido representante legal o sindical de trabajadores. CUARTO.- La empresa demandada comunicó el 25 de noviembre de 2011 a la actora que con efectos del 11 de diciembre de 2011 quedaba concluida la relación laboral que mantenía con la empresa (comunicación que obra unida a los autos y que se da aquí por reproducida). QUINTO.- En la empresa demandada se fabrica el vehículo de motor Volkswagen Polo, cuyo modelo A05 comenzó a producirse, tras el lanzamiento, en marzo de 2009, concluyendo la fase de lanzamiento del modelo básico en noviembre de 2009, aproximadamente. Además del modelo básico de Volkswagen Polo A05, en la propia fábrica de la empresa demandada en el polígono industrial de Landaben se fabrican otros modelos derivados del básico. La producción de modelos derivados comenzó en la fase de lanzamiento a partir de octubre de 2009. La conclusión de la fase de lanzamiento de los modelos derivados para los que fueron contratados los demandantes concluyó entre la primavera y el verano de 2010. SEXTO.- La fabricación de los modelos derivados de Volkswagen Polo A05 implica producir y ensamblar piezas distintas según los distintos modelos, incluyendo material electrónico. También conlleva la realización de cargas de trabajo en rotación distinta para empleados. En estos puestos de rotación de la producción de modelos derivados del básico las tareas que tienen asignadas los trabajadores son idénticas, sea personal temporal o personal indefinido de la empresa demandada. SEPTIMO.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Navarra extendió a la empresa demandada un acta de infracción con fecha 4 de mayo de 2011, que obra unida a los autos y que se da aquí por reproducida. En dicha acta de infracción se le impuso la sanción de 3.126 euros a la empresa demandada por la comisión de infracción en materia laboral tipificada como grave en el art. 7.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Tal infracción iba referida a la transgresión de la normativa sobre modalidades contractuales temporales al haber utilizado en fraude de ley la contratación temporal por obra o servicio determinado respecto a supuestos distintos a los previstos legalmente. Dicha acta de infracción recoge que han sido examinados los distintos contratos por obra o servicio determinado suscritos por la empresa demandada y en los que se constata como causas justificativas del tipo de contratos y su temporalidad las siguientes: 'medidas organizativas para el lanzamiento de los diversos modelos que complementan la gama del modelo A05. ' puesta en marcha de la línea NLD' 'lanzamiento de los modelos que complementan la gama del modelo A05 durante el año 2010....' 'fabricación de carrocerías en el fin de semana en la fábrica 1'. Se indica por el Inspector actuante que la causa real de estas contrataciones 'estaría en la acumulación de pedidos que determinaría unas contrataciones de carácter eventual por circunstancias de la producción, con sus correspondientes límites legales recogidos tanto en el art.15 del Estatuto de los Trabajadores como el art.3 del RD 2720/1998 , ya señalado, de forma tal que al superarse el límite establecido de los contratos se transformarían en indefinidos, art.8.2 del RD 2727/1998 . Así, lo que ha realizado la empresa es formalizar contratos de obra tras la superación del plazo máximo de los contratos eventuales (según se comprueba informáticamente en la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social y se reconoce por la empresa) o bien directamente formaliza contratos por obra en vez de eventuales a fin de soslayar los límites temporales legales de los contratos eventuales por circunstancias de la producción'. Frente al acto de infracción la empresa demandada presentó alegaciones, habiéndose dictado la resolución 827/2011 de 29 de julio, de la Directora General de Trabajo y Prevención de Riesgos del Gobierno de Navarra, por la que se confirma la propuesta de sanción formulada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. La empresa ha interpuesto recurso de alzada el 30 de agosto de 2011 sin que hasta la fecha haya sido resuelto (recurso de alzada que obra unido a los autos y que se da aquí porreproducido). OCTAVO.- Obra unido a los autos y se da aquí por reproducido el acuerdo suscrito entre la dirección de la empresa y la representación de los trabajadores el 15 de junio de 2011, sobre conversión en contratos fijos a 300 trabajadores a lo largo del año 2011. Asimismo se da por reproducido el documento número 9 del ramo de prueba de la empresa demandada en el que se relacionan los contratos por obra o servicio determinado finalizados en la empresa demandada desde el mes de julio de 2011 hasta el 12 de marzo de 2012. En concreto han concluido un total de 1.195 contratos por obra o servicio determinado. NOVENO.- Sobre trabajadores en la misma situación que la demandante se han venido pronunciando los Juzgados de lo Social de Navarra, a partir de la sentencia dictada por este mismo Juzgado con fecha 7 de noviembre de 2011, en el procedimiento 881/2011, confirmada por la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Navarra con fecha 8 de febrero de 2012, recurso de suplicación número 14/2012 (hecho conforme y notorio y conocido también por las partes litigantes, quienes en el acto del juicio aceptaron los hechos declarados probados en las otras sentencias de estos Juzgados de Navarra). DECIMO.- La demandante presentó el 23 de noviembre de 2011 papeleta en reclamación de la condición de trabajadora indefinida frente a la empresa Volkswagen Navarra SA, fundada en la suscripción del contrato por obra o servicio determinado en fraude de ley (papeleta que obra unida a los autos y que se da aquí por reproducida). El acto de conciliación se celebró el 2 de diciembre de 2011, teniéndose por intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa demandada. La citación realizada por el Departamento de Relaciones Laborales del Gobierno de Navarra a la empresa demandada para comparecer al acto de conciliación se remitió por correo el 23 de noviembre de 2011, y fue recibida por la empresa demandada Volkswagen Navarra SA el 30 de noviembre de 2011 (documento número 12 del ramo de prueba de la empresa demandada que se da aquí por reproducido). DECIMOPRIMERO.- A fecha 12 de marzo de 2012 en la empresa Volkswagen Navarra SA existen 145 matrimonios o parejas de hecho en los que ambos cónyuges o parejas prestan servicios por cuenta de la empresa. DECIMOSEGUNDO.- La empresa demandada desde la vigencia de su último Convenio Colectivo, con vigencia del 1 de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2012, que obra unido a los autos y que se da aquí por reproducido, ha efectuado alrededor de 681 contratos de naturaleza indefinida y de ellos se han convertidos en trabajadores indefinidos alrededor de 550 trabajadores con previo vínculo temporal. Y a su vez se habrá producido la decisión de la empresa de extinguir en ese periodo unos 1.600 contratos temporales. De los contratos convertidos o transformados en indefinidos realizados por la empresa demandada ninguno de ellos corresponde a trabajador con contrato temporal que hubiera reclamado frente a la empresa en solicitud de reconocimiento de un vínculo laboral indefinido. De los que presentaron reclamación en orden al reconocimiento de esa condición de trabajador fijo indefinido únicamente prestan servicios por cuenta de la empresa actualmente dos trabajadores, pero en virtud de contratación temporal. DECIMOTERCERO.- La empresa demandada no ha aclarado a la sección sindical de CGT qué contratos temporales la empresa iba a convertir en indefinidos y qué criterios de selección ha aplicado. DECIMOCUARTO.- La demandante presentó papeleta de despido el 22 de diciembre de 2011, celebrándose el acto de conciliación el 4 de enero de 2012, teniéndose por intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa demandada.'

QUINTO:Contra dicha sentencia se han interpuesto Recursos de Suplicación por la parte demandante y por la parte demandada, habiendo sido impugnados, y elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

SEXTO:Manifestada a lo largo de la deliberación la discrepancia del Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI contra el criterio mayoritario de la Sala, manifestó su intención de interponer voto de disentimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda deducida por Doña Berta declarando la improcedencia de su despido, producido con efectos del 11 de diciembre de 2011, condenando a la empresa Volkswagen Navarra a estar y pasar por tal declaración con las consecuencias legales que de ello se derivan.

Frente a este pronunciamiento se alzan en Suplicación ambas partes.

Comenzando por el recurso de la empresa, el mismo se articula a través de tres motivos.

En el primero, correctamente amparado en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la revisión del hecho probado sexto, al objeto de adicionar al mismo que la conclusión de la fase de lanzamiento de los modelos derivados para los que fue contratada la demandante concluyó entre los meses de julio y diciembre de 2011, según deduce del documento obrante a los folios 66 y siguientes, consistente en un informe elaborado por la empresa sobre la Evolución de persona total y eventual de producción.

El motivo debe decaer. La mención cuya incorporación se interesa no pone en evidencia, la incursión por el Juzgadora quode un error probatorio cuya importancia objetiva quepa denunciar a través de la modificación que se interesa. Sin perjuicio de cuanto se argumentará a propósito del análisis del segundo motivo de Suplicación, lo cierto es que la mención relativa a la finalización efectiva del proceso de lanzamiento del modelo AO5 y sus derivados en el seno de la empresa no alcanza la trascendencia exigible para valorarse la modificación interesada a su través como necesaria. Y es que, con independencia de la efectiva finalización de esa producción en uno u otro momento, lo cierto es que el fondo de la cuestión debatida no lo constituye tanto la realidad laboral subyacente al contrato controvertido en cuanto al tiempo, sino propiamente en cuanto al objeto real de la misma y a su desarrollo efectivo por relación a las funciones efectivamente desempeñadas por los demandantes.

En mérito a lo expuesto, procede consecuentemente la desestimación de este primer motivo de recurso.

SEGUNDO.-Al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, deduce la recurrente su segundo motivo de recurso denunciando la infracción normativa incurrida en su parecer por la sentencia de instancia, que identifica en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, apartados 1.a) y 3, por relación el artículo 49.1 c) del mismo Cuerpo Legal .

El contrato para obra o servicio determinado se caracteriza, entre otras notas, porque la actividad a realizar por la empresa responde a necesidades autónomas y no permanentes de la producción, por lo que no cabe el recurso a esta modalidad contractual para ejecutar tareas de carácter permanente y duración indefinida en el tiempo, que han de mantenerse y perdurar por no responder a circunstancias excepcionales que pudieran conllevar su limitada duración, sino que forman parte del proceso productivo ordinario, de forma que ello acarrea que la contratación ha de reputarse fraudulenta y que, consecuentemente, según lo dispuesto en el art. 15.3 del Estatuto de los Trabajadores , la primitiva relación laboral es indefinida ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 1 de octubre de 2001 (RJ 2001 , 8490); 22 de abril de 2002 (RJ 2002, 7796 );y 22 de febrero de 2007 (RJ 2007, 2883).

Igualmente puede existir una contratación para obra o servicio determinado realizada para la misma actividad habitual de la empresa, siempre y cuando las tareas objeto del contrato tengan esa sustantividad y autonomía, es decir, permitan su individualización dentro de la actividad habitual y sean limitadas y acotadas en el tiempo, aunque no pueda precisarse la fecha exacta de su terminación. Se trata de que la propia naturaleza de la actividad concertada permita delimitarlaen relación a otras actividades de la empresa, con una duración limitada que depende de la propia actividad. Como tiene dicho el Tribunal Supremo en Sentencias de 20 de febrero de 1984 (RJ 1984, 895 ) o de 21 de diciembre de 1984 (RJ 1984, 6477), cabe este tipo de contrato aunque se trate de la actividad normal de la empresa, cuando en ésta se individualiza la necesidad temporal no creada arbitrariamente por el empresario, sino que responde a necesidades reales y de duración limitada que son perfectamente individualizables.

La valoración de esta doctrina por la sentencia de instancia conduce a la asunción por el Juzgador del carácter fraudulento de las contrataciones aquí cuestionadas. Estas no se ajustaron a los requisitos legales, pues se tiene por acreditado que desde que el demandante comenzó a prestar servicios en noviembre de 2009, en virtud de contratos eventuales siempre han llevado a cabo las mismas tareas, tanto cuando estaba vinculada a la empresa con contrato eventual como para obra o servicio.

El incremento de actividad que pudiera haberse derivado del lanzamiento de un nuevo modelo parece tener su figura propia y específica dentro de los contratos temporales en el contrato eventual por circunstancias de la producción y acumulación de tareas. Y es llamativo que la demandante fuese en su día contratada bajo tal modalidad contractual, sin que se encuentre una justificación objetiva y razonable que justifique como la continuación de un trabajo eventual por circunstancias de la producción puede transformarse en un contrato de obra o servicio determinado, ni en que dicho trabajo ahora pueda decirse que tiene autonomía sustantiva, cuando antes solo justificó la acumulación de tareas.

Finalmente tampoco aparece acreditado que las tareas excepcionales y extraordinarias del lanzamiento del modelo A05, puedan extenderse hasta la fecha del cese, y no es verosímil que dos años después de una contratación temporal extraordinaria por razón del lanzamiento de un nuevo modelo, pueda considerarse que la empresa se encuentra en la situación excepcional del propio lanzamiento, y en este sentido la sentencia de 7 de noviembre de 2011, del juzgado de los social número 3 aportada a autos estima probado que la actividad excepcional de lanzamiento del modelo referido debió haber concluido como muy tarde entre primavera y verano de 2010.

En conclusión, la extinción acordada constituye un despido, en cuanto no era válida la causa extintiva de finalización del contrato temporal aducida por la Empresa demandada, y la relación debía considerarse como indefinida, al haberse vulnerado a través de la contratación irregular celebrada en fraude ley el principio de no temporalidad, lo que le ha conducido acertadamente al Juzgador de instancia a la declaración de improcedencia del despido de los actores, con las consecuencias legales inherentes a la misma.

Los preceptos cuya infracción se denuncian autorizan la contratación temporal por obra o servicio determinado, cuando se trate de la realización de los que tengan autonomía o sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. En los presentes autos no se acredita tratarse de una actividad ajena a la propia de la empleadora, sino que, de acuerdo con los mandatos legales, constituye parte sustancial de su actividad empresarial. No se trata de ejecución de actos limitada en el tiempo, ya que se han de prestar y se vienen prestando ininterrumpidamente. Y en su virtud no se cumplimenta la doctrina jurisprudencial en la determinación de los requisitos de validez del contrato temporal por obra o servicio determinado ( SSTS 4 de mayo de 2010 , 20 enero de 2011 ).

TERCERO.-En último término se denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción dada al mismo por el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, considerando, aun manteniendo la improcedencia del despido, no procedería el devengo de salarios de tramitación al haber optado la empresa por extinguir el contrato en fecha posterior a la entrada en vigor del citado Real Decreto-Ley que suprime su devengo. Y, en todo caso, sólo se devengarían hasta la fecha anterior a su entrada en vigor, esto es, hasta el 10 de febrero de 2012.

Pues bien, como ya declaramos en nuestra reciente sentencia de 21 de junio de 2012, remitiéndonos a lo manifestado por la Sala de lo Social de Castilla-León (Burgos) en sentencia de 28 de marzo de 2012 , respecto a las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, la reforma operada por el Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, en vigor al momento del dictado de la presente, introduce modificaciones en las cuantías reconocidas al trabajador en materia de despido improcedente, variando las reconocidas por el apartado primero y segundo del art. 56ET . Reza la nueva redacción de ambos apartados que '1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo'.

Y que caso de optarse por la readmisión '2. (...), el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación'.

La diferencia entre el régimen anterior y el ahora previsto, se centra en el reconocimiento de una indemnización por despido inferior (33 días por año con un máximo de 24 mensualidades vs. 45 días por año, con un máximo de 33 mensualidades) así como a la falta de reconocimiento de los salarios de trámite en los supuestos en que el empresario opte por el abono de la indemnización, que tan sólo se reconoce a los supuestos de readmisión, salvo que el trabajador ostente la condición de representante legal de los trabajadores, en cuyo caso, se reconoce siempre el derecho a la percepción de dichos salarios, tanto si opta por la indemnización como por la readmisión. Ahora bien, la disposición transitoria quinta del citado Real Decreto, estipula el modo de calcular la indemnización por despido improcedente ante la entrada en vigor de la norma reglamentaria, apuntando su apartado segundo que: '2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a la entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior'. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades en ningún caso'.

Si bien es cierto que la mentada disposición legal ha previsto de forma explícita la regulación de un periodo transitorio para la aplicación de la nueva regulación indemnizatoria del despido improcedente, nada se expresa en aquélla en lo referente al reconocimiento o no de los salarios de tramitación, planteándose a esta Sala la disyuntiva de decidir si el reconocimiento de dichos salarios se admite para la totalidad del periodo comprendido entre la fecha del despido declarado improcedente y la fecha de la notificación de la presente resolución o conforme a la nueva regulación, desconocer íntegramente su reconocimiento, por así imponerlo la nueva redacción del apartado segundo del art. 56 ET , al no existir periodo transitorio.

Tras debatir la cuestión, esta Sala ha optado mayoritariamente por reconocer el abono de los salarios de tramitación, aplicando así la regulación anterior, durante todo el periodo comprendido desde la fecha del despido hasta la data de notificación de la presente resolución, y ello por las siguientes consideraciones:

1) Se ha de tener en cuenta la previsión contenida en el apartado 2.3 del Código Civil, precepto contenido en el Título Preliminar, Capítulo II regulador de los principios de aplicación de las normas jurídicas. Dicho precepto dispone la irretroactividad de las leyes, salvo que las mismas dispusieren lo contrario, principio de irretroactividad basado en el principio de seguridad jurídica reconocido por el art. 9.3 del Texto Constitucional, que garantiza entre otros, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. Dicho principio de irretroactividad, impide la aplicación al supuesto que aquí nos atañe de la nueva regulación contenida en el mentado Real Decreto respecto a los salarios de tramitación, al no preverse, retroactividad expresa respecto a estos últimos e incidir de forma negativa en los derechos anteriormente reconocidos, al eliminarse el reconocimiento de los salarios citados si se opta por la indemnización.

2) El sometimiento del despido aquí examinado a la normativa previa, concuerda con las previsiones contenidas en la disposición transitoria primera del Código Civil , que reconoce el sometimiento de los efectos de los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior, a esta última. Habrá que atender por ende al momento de producirse el hecho causante, que no es otro que el despido del trabajador, para entender que este último, se rige por la legislación sustantiva anterior, por producirse con anterioridad al 12 de febrero de 2012. Y por ende, operar el reconocimiento de los salarios de trámite, conforme a esta última.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto enjuiciado procede desestimar también este motivo y con ello el recurso de la empresa.

CUARTO.-La representación Letrada de la demandante también se alza en Suplicación manteniendo la nulidad de su despido. A tal efecto formula un solo motivo, correctamente amparado en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que denuncia infracción del artículo 24 de la Constitución Española , en relación con el artículo 4.2 g ), 15.7 y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores , considerando que en el momento en que se produjo su cese era ya trabajadora fija de plantilla en base a lo dispuesto en la Ley 35/2010, al haber trabajado sin interrupción un total de 25 meses y 14 días; que la actuación empresarial constituye un auténtico fraude de ley, al desnaturalizar la verdadera causa de la relación laboral provocando un despido arbitrario y discriminatoria en relación con otros trabajadores fijos, sin que la empresa aclarase los criterios de selección de aquellos trabajadores que vieron convertida su situación eventual en fija, y; además, que se vulnera la garantía de indemnidad ya que de los contratos convertidos en indefinidos ninguno de ellos se corresponde con trabajadores que hubieran reclamado frente a la empresa en solicitud de reconocimiento de un vínculo laboral indefinido.

Pues bien, como también declaró esta Sala en sentencias de 10 de abril (Rec. 128/12 ) y 31 de mayo de 2012 (Rec. 212/12 ), tanto la doctrina constitucional como los textos internacionales (Convenio 158 OIT, Directiva 76/207/CEE), han venido declarando que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales o administrativas.

En concreto, en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, y una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo( SSTC 16/2006, de 19 de enero ; 10/2011, de 28 de febrero ). El problema es el de la ponderación de los indicios suficientes. Desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre , la doctrina del Tribunal Constitucional ha venido resaltando la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba para alcanzar la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales. Y para que opere desplazamiento al demandado del onus probandi basta que el demandante acredite la existencia de indicios de que se ha atentado contra los derechos fundamentales No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales. Bastando para otorgar amparo que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de lo alegado. Pero el respeto a los derechos fundamentales, ciertamente, no impide que razones profesionales objetivas ligadas a la efectiva prestación encomendada puedan justificar la remoción de un trabajador ( STC10/2011, de 28 de febrero ) Y es reiterado el criterio del Tribunal Constitucional en el ejercicio de los derechos fundamentales, véase por todas STC 126/1990 , que establece que la tutela judicial efectiva considerada en abstracto no puede suprimir ni limitar el ámbito de la libertad de empresa, ni la ruptura del marco normativo del contrato de trabajo, ni el incumplimiento de los deberes laborales que incumbe al trabajador.

En el presente caso no puede afirmarse que la decisión de la empresa demandada fuese en sí misma injustificada. Y no puede hablarse de un indicio discriminatorio contra al principio de indemnidad por no justificar el cese cuando la empresa ha aportado a autos, y se recoge en el relato de los hechos probados de la sentencia recurrida, justificación objetiva y razonable al cese de la demandante.

En efecto el propio contexto del cese es en una situación de exceso de mano de obra en la empresa demandada, donde los ceses de trabajadores temporales se presenta como una medida inevitable y no deseada, y en la que tras una larga negociación de la dirección y los trabajadores, se notifica por la empresa el cese a un colectivo de trabajadores eventuales determinados, y se negocia la ampliación a 300 de las contrataciones indefinidas. Es decir que la causa del cese no fue necesariamente la existencia de una reclamación judicial previa, sino parece más verosímil imputarla a circunstancias económicas y objetivas de producción previas.

E incluso para la selección de esos concretos trabajadores que iban a ser contratados como indefinidos también se acredita la existencia de unos criterios de selección, que se refieren en el hecho octavo de los declarados probados, en virtud de la libertad de empresa, debe también ponderarse el derecho de la empresa a seleccionar con carácter indefinido a aquellos trabajadores que estime mas idóneos.

Los indicios, para poder atribuir el signo de discriminación en una conducta empresarial, han de ser objetivos y relevantes, pues de lo contrario la empresa por la sola reclamación judicial de derechos se vería impedida a despido, cese o restricción de derecho alguno de sus trabajadores. Y es ésta una cuestión respecto de la que la demandante no llega a desarrollar una argumentación convincente de un ánimo o conciencia de represalia en la empresa. A juicio de la Sala sería necesaria una más concreta personalización de la ilicitud de la conducta de la empresa, tal y como acertadamente expone el Magistrado de instancia, esto es, la ausencia de un panorama indiciario del cual poder deducir la vulneración de la garantía de indemnidad o a no ser discriminada en el acceso al empleo por cualquiera de las causas constitucionalmente prohibidas.

Y es que los derechos constitucionales no son absolutos en sí mismos, sino siempre han de ponderarse en función de otros principios constitucionales y legales. A esta conclusión se llega también en la ponderación del bien jurídico protegido. Y es que existe una desproporción que resulta del criterio adoptado respecto del fin pretendido. En el presente caso no puede alegarse la existencia de un poderoso indicio en un supuesto en el que la trabajadora interpone una demanda contra la empresa que tiene el mismo objeto de fijeza que el de la declaración de improcedencia del despido, es decir que el bien jurídico protegido no se incardina en los supuestos discriminatorios del Art. 14 CE , nacimiento, raza, sexo, religión u opinión o circunstancia personal, sino que el objeto de la reclamación es justamente el discutido en el despido, y entonces el ponderar un indicio de pretendida discriminación podría encubrir forzar una negociación particular y anteponer su derecho al de otros contratados eventuales, en una materia que ha sido negociada en su conjunto por la dirección de la empresa y los trabajadores.

Lo anteriormente razonado determina la desestimación del recurso de la actora y, con ello, la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.-Que procede imponer el pago de las costas a la empresa Volkswagen Navarra SA, incluidos los honorarios del Letrado de la actora, que fijamos en 450 euros (235.1 L.J.S.).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de Suplicación interpuestos por las representaciones Letradas de la empresa Volkswagen Navarra SA y de Doña Berta , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Tres de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 102/12, sobre Despido, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, con imposición de costas a la empresa, incluidos los honorarios del Letrado de la actora, que fijamos en 400 euros.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Que formula el Magistrado DON JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI a la Sentencia dictada en el recurso de Suplicación nº 276/2012, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO: La trabajadora demandante, que prestaba sus servicios para Volkswagen con categoría profesional de tercera ingreso obrero, desde octubre del año 2009, en virtud de diversos contratos temporales para el lanzamiento del modelo A05, cesada con efectos de 11 de diciembre de 2011, acciona pretendiendo la declaración de nulidad del despido o subsidiariamente su improcedencia.

La sentencia de instancia rechaza la pretensión de nulidad por no estimar acreditada una vinculación causal entre la previa reclamación judicial y el cese laboral; y declara el despido improcedente porque considera que el trabajo de la demandante responde a necesidades permanentes en la actividad ordinaria de la demandada, y que ha realizado las mismas tareas contratada por un contrato eventual y uno de obra determinada.

Formulado recurso de suplicación por ambas partes litigantes la sentencia mayoritaria confirma íntegramente la sentencia de instancia.

SEGUNDO:Mi discrepancia con la sentencia mayoritaria de la Sala se refiere exclusivamente a los salarios de tramitación que deben reconocerse a la demandante cuyo despido se declara improcedente. Me muestro por ello plenamente de acuerdo con todo el contenido jurídico de la sentencia mayoritaria en cuanto desestima la pretensión de nulidad y estima la pretensión de improcedencia del despido, así como en la fundamentación y justificación del rechazo del recurso de suplicación de la trabajadora y de los motivos de suplicación formulados por la empresa. Y se circunscribe mi discrepancia exclusivamente al motivo tercero de suplicación formulado por la empresa demandada, al amparo del Art. 193 c) LRJS, que entiendo debió acogerse en su pretensión subsidiaria.

En efecto la modificación del Art. 56.1 ET , en la nueva redacción del RDL 3/2012 de 10 de febrero, suprime el abono de salarios de tramitación cuando la opción empresarial sea la de dar por extinguido el contrato de trabajo indemnizando al trabajador, que es el supuesto que nos ocupa, pues la empresa opta expresamente por extinguir el contrato, en escrito presentado en el juzgado el 19 de abril de 2012 que consta al folio 198 de las actuaciones. El motivo tercero de suplicación de la trabajadora plantea como pretensión principal que se declare no procede abonar salarios de tramitación a la demandante Berta , por ser la sentencia y la opción posteriores a la entrada en vigor de la norma referida (que entra en vigor el 11 de febrero de 2012), o subsidiariamente que se declare que únicamente procede el abono de salarios de tramitación hasta el 10 de febrero de 2012.

TERCERO: El nuevo número 2 del artículo 56 reconoce el derecho al abono de los salarios de tramitación en el único supuesto de readmisión del trabajador despedido, no siendo ya obligado el pago cuando el empleador opte por el abono de la indemnización. La norma dispone textualmente lo siguiente: 'En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación'

La irretroactividad de las normas no es un principio absoluto. El grado mínimo de retroactividad de las normas solo se predica de las normas penales, sancionatorias y tributarias, y del reconocimiento de los derechos adquiridos; reconociéndose un grado máximo a las normas procedimentales, procesales y a las que regulan las formas y solemnidades de los actos y contratos. El presente supuesto no parece encontrarse en ninguna de las categorías anteriores, y frente al criterio sentado de reconocer un grado mínimo de retroactividad a la norma, que se fundamentaría, según la sentencia mayoritaria, en la disposición transitoria primera del código civil -derecho común transitorio- las disposiciones transitorias primera y cuarta entre las generales y 8ª y 12ª entre las particulares, parece establecer el principio general de que los efectos de los actos pueden también ser regulados por el régimen vigente en el momento de producirse los efectos mismos, no los actos que los causan; y así en particular la herencia se rige por el derecho vigente a la muerte del causante, y no al momento de otorgarse testamento; y el ejercicio de la tutela no se rige por el régimen vigente en su constitución, sino por el régimende su ejercicio; porque la simplicidad y seguridad del derecho no debe permitir que se perpetúen situaciones transitorias derogadas.

Y todo ello porque la eficacia de un acto ha de ser necesariamente muy limitada cuando la norma que lo sustenta ha perdido su vigencia, y creo que debe deslindarse el ámbito temporal de vigencia de una norma y ámbito temporal de eficacia de un acto (en este caso el despido improcedente).

CUARTO: En el presente caso la propia norma tiene un criterio claro de derecho transitorio para regular los efectos de la sucesión normativa. En el preámbulo del RDL 3/2012 se expone, con respecto a la indemnización que debe abonarse, que 'las nuevas reglas sobre la indemnización por despido improcedente se aplican a los contratos celebrados a partir de la entrada en vigor del presente real decreto-ley. Para el caso de los contratos celebrados con anterioridad a dicha fecha, la indemnización se seguirá calculando de acuerdo con las reglas anteriormente vigentes, si bien tan sólo con respecto al tiempo de servicios prestados antes de la entrada en vigor de esta norma. Para el tiempo de servicios restante, se tendrán en cuenta la nueva cuantía de 33 días por año de servicio' Y la Disposición transitoria quinta para lasIndemnizaciones por despido improcedente prevé'2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior'

Este principio se puede aplicar por analogía a los salarios de tramitación. Esto es parece que el criterio fundamental es el de establecer que los efectos del despido se han de regir por el derecho vigente en el momento de producirse los efectos mismos, pues de lo contrario la norma transitoria habría regulado un despido uniforme de de 45 días de salario por año de servicio, por todo el tiempo de prestación de servicios por el trabajador, si el despido improcedente se consumaba con anterioridad a la entrada en vigor del RDL 3/2012.

QUINTO: Y creo por otra parte que se podrían añadir otros argumentos obiter dicta:

Entiendo que el criterio de instancia y mayoritario de la sentencia se enfrenta a la contradicción de que siendo la sentencia de despido un acto declarativo del derecho a los salarios de tramitación, no debiera poder amparar derechos que no existen en el momento de su reconocimiento por la sentencia de despido.

Por otra parte los salarios de tramitación son ajenos a la relación contractual laboral misma, porque no forman parte de la reciprocidad contractual (no son parte de la relación personal entre trabajador y empresario) sino se fundan en circunstancias ajenas (la duración de un proceso). Si dependen del proceso no se entiende porque habría de imponerse una mayor gravosidad al empresario por causa ajena a su actividad, y debería prevalecer la interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales que no se fundan en la reciprocidad contractual ( Art. 1289 CC ).

Y por el mismo principio de estar basado el salario de tramitación a la intervención del contrato laboral por la potestad publica, podría ser también aplicable el principio restrictivo que a tal efecto de retroactividad se dispone en la disposición transitoria 3 de la ley 30/1992 reguladora del procedimiento administrativo y de los efectos de los actos de potestad.

Esto entiendo que es la interpretación que mejor se adapta a finalidad y carácter del RDL 3/2012. La retroactividad y eficacia de una norma no es un principio absoluto sino que debe estar ligada a la causa de una modificación legislativa y a los fundamentos de la nueva legislación derogatoria.

Por todo lo que antecede estimo

LA SALA DEBIO FALLAR

Que desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por la representación de la trabajadora DOÑA Berta , y que procede estimar y estimamos parcialmente el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa VOLKSWAGEN NAVARRA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, en el Procedimiento nº 102/12 seguido a instancia de DOÑA Berta , contra VOLKSWAGEN NAVARRA, S.A. y MINISTERIO FISCAL y en su virtud procede reconocerse a la demandante salarios de tramitación exclusivamente hasta la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, que a tenor de su disposición final séptima entra en vigor el mismo día de su publicación en el Boletín Oficial (11 de febrero), manteniendo íntegramente el resto de los pronunciamientos de instancia.

Así lo justifica y firma el Ilmo. Sr. Magistrado disidente de la opinión de la Sala.