Sentencia Social Nº 270/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 222/2013 de 10 de Octubre de 2013

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a DIEZ DE OCTUBRE de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº /2013

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON JOSE MANUEL AYESA VILLAR , en nombre y representación de BAÑOS DE FITERO SL , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 4 de Pamplona/Iruña sobre Despido , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON VICTOR CUBERO ROMEO , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº Cuatro de los de Navarra, se presentó demanda por Dª María Teresa , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia decretando la obligación de la demandada de readmitir a l actora con el pago de salarios de tramitación, o subsidiariamente a indemnizar a la demandante en las cantidades que legalmente correspondan.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando la demanda formulada por María Teresa contra BAÑOS DE FITERO SL, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en su petición subsidiaria pero desestimándola en la principal, debo declarar y declaro improcedente el despido (de efectos 18/4/2012) de la parte actora, condenando a la empresa demandada a que, a su elección, que deberá manifestar en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de esta sentencia: 1) le readmita en su mismo puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde el día siguiente a la fecha de efectos del despido (es decir desde el 19/04/2012) hasta la fecha de la notificación de la sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, a razón de 53,67€ diarios, descontándose los períodos en que la actora hubiere permanecido, en su caso, en situación de incapacidad temporal, o 2) le indemnice en la suma de 52.053,63 €, en cuyo caso la relación laboral quedará extinguida en la fecha del cese efectivo en el trabajo, entendiéndose que de no hacerlo en el plazo indicado opta por lo primero, y debo absolver y absuelvo a la demandada del resto de sus pedimentos.'

CUARTO:En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- La actora María Teresa con DNI número NUM000 y nacida en NUM001 /1961, ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada BAÑOS DE FITERO S.L. ostentado la categoría profesional de camarera, con antigüedad de 01/07/1988, habiendo prestado servicios como trabajadora fija discontinua desde esa fecha hasta 06/02/2006 durante los períodos que se recogen en el certificado de vida laboral que obra en autos al folio 246 y ss y cuyo contenido se da por reproducido, en concreto durante 5489 días, y desde 06/02/2006 como trabajadora fija de actividad continuada, percibiendo el salario que se deduce de las nóminas que obran en autos a los folios 64 y ss del que resulta un promedio anual bruto mensual prorrateado de 1632,59 €. SEGUNDO.- La empresa demandada se dedica a la actividad de la hostelería. TERCERO.- El 17/4/2012 la empresa demandada remitió a la actora carta, por medio de burofax dirigido a la localidad de su domicilio de Rincón de Olivedo o las Casas, en la que le imponía la sanción de despido disciplinario, y en concreto a través de escrito de la misma fecha que obra al folio 10 y siguientes de las actuaciones y cuyo contenido se da por reproducido, con efectos del mismo día de la fecha de la carta, y que le fue entregado el 18/04/2012, imputándole la comisión de una falta muy grave de inasistencia injustificada a su puesto de trabajo por tres días o más tipificada en el artículo 39.1 del IV Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería en relación con el artículo 40.1c b del citado Acuerdo, y en concreto, por no haber prestado servicios los días 5, 8, 9, 10, 12, 13 y 14 abril 2012 tras el alta médica de 4/4/2012. CUARTO.- La actora permaneció en situación de incapacidad temporal por enfermedad común desde 06/09/2011 por el diagnóstico de hernia discal C5-C6, C6-C7, dolor poliarticular y cefaleas, y una vez agotada la duración máxima de 365 días, fue dada de alta por resolución de la Dirección Provincial del INSS de La Rioja de 30/03/2012 con fecha de efectos 04/04/2012, que a la actora le fue notificada el 4/4/2012 con el tenor literal siguiente: 'Este Instituto Nacional de la Seguridad Social, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 128.1 a) del Texto Refundido de La Ley General de la seguridad Social, una vez revisado y evaluado el proceso por el que viene usted percibiendo una prestación económica por incapacidad temporal, ha resuelto que, agotada la duración máxima de trescientos sesenta y cinco días de percepción del subsidio, procede emitir el alta médica con fecha 04/04/2012. Igualmente se le comunica que, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 1 a) del citado artículo, frente a esta resolución podrá, en el plazo máximo de cuatro días naturales manifestar su disconformidad ante la inspección médica del Servicio Público de Salud. En el caso de que usted ejercite la opción indicada podrá presentar la citada disconformidad ante esta Entidad, en la Dirección Provincial o en cualquier Centro de Atención e Información de la Seguridad Social (CAISS), para su remisión inmediata a la Inspección Médica del Servicio Público de Salud. Asimismo le comunicamos que, de acuerdo con lo dispuesto en el citado artículo 128 del Texto Refundido de la Ley General de lo Seguridad Social , el Instituto Nacional de la Seguridad Social es el único competente para emitir una nueva baja médica en la situación de incapacidad temporal, cuando aquélla se produzca en un plazo de ciento ochenta días posterior a la antes citada alta médica por la misma o similar patología. Contra esta resolución, si no manifiesta su disconformidad frente al alta médica emitida, podrá interponer demanda ante la jurisdicción social competente, en el plazo de veinte días contados desde la adquisición de plenos efectos del alta médica, de conformidad con lo establecido en el artículo 71,6 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (BOE de 11 de octubre)'. QUINTO.- En fecha 04/04/2012 la actora remitió por correo desde la oficina de Tudela (Navarra) a la Inspección médica de la localidad de Calahorra (La Rioja) una carta certificada con acuse de recibo conteniendo el escrito que obra en autos al folio 6 (se da por reproducido) en la cual expresaba que, tras haber recibido certificado de alta médica el día 04/04/2012, se ponía en contacto con los destinatarios para expresarles su disconformidad con dicha alta, en base a determinados informes médicos que alegaba a adjuntar, carta que a su vez fue recibida en la dirección de destino el 11/04/2012. SEXTO.- La Dirección Provincial del INSS de La Rioja emitió resolución de fecha 12/04/2012 (fecha de salida), la cual obra al folio 7 y se da por reproducido su contenido, del tenor literal siguiente: 'Este Instituto Nacional de la Seguridad Social, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 128.1.a) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ; (TRLGSS), resolvió emitir el alta médica con fecha 04/04/2012 del proceso de Incapacidad temporal que usted tenía reconocido. El apartado 1.a) del citado artículo 128 del TRLGSS, establece que frente a la resolución recaída podrá el interesado, en el plazo máximo de cuatro días naturales, manifestar su disconformidad ante la inspección médica del Servicio Público de Salud. Usted presentó con fecha 11/04/2012, un escrito mediante el que manifestaba su disconformidad sobre la resolución de alta médica recaída. Dicha resolución la recibió usted el día 04/04/2012 según figura en el acuse de recibo que obra en nuestro poder. Al haber presentado fuera de plazo dicha disconformidad, este Instituto no puede proceder a valorar la misma, por lo que el alta médica que fue emitida adquiere plenos efectos. Contra esta resolución, podrá interponer demanda ante la jurisdicción social competente, en el plazo de veinte días contados desde la notificación del alta definitiva acordada por el INSS, de conformidad con lo establecido en el art. 71 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (BOE de 11 de octubre)'. SEPTIMO.- La actora interpuso reclamación previa y posterior demanda de impugnación del alta médica de fecha 04/04/2012, que dio lugar al procedimiento número 289/2012 del Juzgado de lo social número 1 de La Rioja, en el que se celebró juicio el 04/09/2012 y recayó sentencia el 11/09/2012 (folio 31-40 de las actuaciones, cuyo contenido se da por reproducido), desestimatoria de la demanda, la cual razonaba entre otros argumentos que, a la vista de los informes médicos aportados y demás prueba practicada, las dolencias derivadas del diagnóstico por el que la actora inició su proceso de incapacidad temporal el 6/09/2011 de hernia discal C5-C6, C6-C7, dolor poliarticular y cefaleas, están estabilizadas tratándose de lesiones crónicas e irreversibles. OCTAVO.- Los días 5, 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14 de abril 2012 la actora no acudió al trabajo. NOVENO.- El 10/04/2012 la empresa demandada recibió de la Dirección Provincial de INSS de La Rioja comunicación de fecha 30/03/2012 sobre el alta médica de la actora con efectos del 04/04/2012, de acuerdo con el siguiente tenor literal: 'Este Instituto Nacional de la Seguridad Social, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 128.1 a) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , una vez revisado y evaluado el proceso de incapacidad temporal (IT) que tiene reconocido el trabajador de esa empresa, cuyos datos figuran en la parte superior de este escrito, ha resuelto que agotada la duración máxima de trescientos sesenta y cinco días de la misma, procede emitir el alta médica con efectos del día 04/04/2012. En base a lo anterior, a partir del día siguiente a la fecha mencionada, no procederá efectuar descuento alguno por la incapacidad temporal de este trabajador en los documentos de cotización a la Seguridad Social. Asimismo le comunicamos que, de acuerdo con lo dispuesto en el citado artículo 128 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) es el único competente para emitir una nueva baja médica en la situación de IT, cuando aquélla se produzca en un plazo de ciento ochenta días posterior a la antes citada alta médica por la misma o similar patología. En el supuesto de que el trabajador presente un parte de baja antes de que transcurran los ciento ochenta días citados, no procederá efectuar descuento alguno por IT en los boletines de cotización por el trabajador mencionado, salvo autorización expresa de este Instituto. Igualmente, se le comunica que de acuerdo con lo dispuesto en el citado artículo, el trabajador podrá, en el plazo máximo de cuatro días naturales, manifestar su disconformidad al alta médica emitida por el INSS, pudiendo la Inspección médica del Servicio Público de Salud manifestar la discrepancia en el plazo de siete días naturales. Por último le comunicamos que si el trabajador manifestase su disconformidad, la situación de IT se prorrogará hasta que finalicen los plazos establecidos para el procedimiento de reclamación'. DECIMO.- En esos días (5, 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14 de abril 2012) la actora no contactó con el jefe de personal de la empresa Rosendo para comunicarle que había recibido la resolución del INSS de alta médica con efectos de 04/04/2012 y tramitado su disconformidad con el alta. Por su parte, éste intentó localizar a la actora tras recibir la resolución del INSS en el teléfono NUM002 sin éxito. UNDECIMO.- El teléfono que consta en la historia clínica de la actora es el NUM003 . DUODECIMO.- La actora reside en un pequeño pueblo cerca de la localidad de Fitero en la que se encuentra la empresa demandada, en la que los vecinos se conocen entre sí. El procedimiento habitual para la comunicación de la empresa con la actora venía siendo a través de la encargada Rosana , que era quien localizaba a la actora cuando debía llamarle para trabajar en algún evento. Por su parte, la actora también entregaba los partes de baja y de confirmación a la empresa a través de la encargada Rosana . DECIMOTERCERO.- En la fecha del despido la actora tenía pendientes de disfrutar días de vacaciones. DECIMOCUARTO.- La actora no es representante legal ni sindical de los trabajadores. DECIMOQUINTO.- La actora interpuso papeleta de conciliación previa el 26/04/2012, celebrándose el acto el 04/05/2012 con el resultado de 'sin avenencia'.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandada, se formalizó mediante escrito en el que se consigna un único motivo, al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO Y UNICO.-Deduce la parte recurrente un único motivo de suplicación, que plantea al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denunciando la infracción normativa que estima cometida respecto de los artículos 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores , 39.1 del Acuerdo Laboral de ámbito Estatal para el Sector de la Hostelería, 3 del Real Decreto 1439/2009, de 11 de septiembre, por el que se desarrolla la Ley 40/2007 de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social en relación con la prestación de incapacidad temporal, y 6.1 del Código Civil.

Discute la parte recurrente, en esencia, el carácter procedente y justificado del despido de que fue objeto la actora en la instancia, despido practicado en fecha 17 de abril de 2.013 con efectos al día siguiente bajo el amparo formal del artículo 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores , por inasistencia injustificada al trabajo durante los días 5, 8, 9, 10, 12, 13 y 14 de abril de 2.013. El precepto invocado califica como incumplimiento contractual las faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo, y coherentemente el también citado artículo 39.1 del Acuerdo Laboral tipifica como falta grave la acumulación de tres o más ausencias injustificadas al trabajo en un periodo de treinta días. Paralelamente, se argumenta que el artículo 3 del Real Decreto 1439/2009, de 11 de septiembre , impone de forma expresa, al trabajador que iniciare el procedimiento de disconformidad con el alta médica emitida por la Entidad Gestora al término de la situación de baja por incapacidad temporal, deberá comunicar a la empresa dicho inicio, en el mismo día o bien al día hábil siguiente.

La anterior argumentación conduce a la conclusión en que la parte recurrente basa su alegación fundamental: el inicio del procedimiento de disconformidad con el alta médica declarada por la Entidad Gestora no exime al trabajador del deber de comunicar a su empresa la tramitación de esa disconformidad, cosa que en el supuesto aquí planteado no sucedió. Esa falta de comunicación se expresa de forma clara en la sentencia recurrida (Ordinal Décimo, Fundamento de Derecho Cuarto), lo que motivó que la empresa hoy recurrente no tuviera conocimiento ni de la iniciación de dicho procedimiento ni de la causa que la trabajadora estimaba justificativa de sus faltas de asistencia al trabajo en las fechas ya indicadas.

La empresa recurrente procedió, como se ha dicho, a despedir a la trabajadora actora, y lo hizo a través del ya mencionado artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores en atención a las inasistencias que se han concretado. Lo que la sentencia de instancia contrapone a esta decisión extintiva es, por una parte, que el citado artículo 3 del Real Decreto 1439/2009 no evidencia ninguna consecuencia disciplinaria para la falta de comunicación y, por otra, que la trabajadora desconocía que debiera cumplir con ese deber de comunicación.

Sin embargo, este razonamiento no puede compartirse por la Sala. La ausencia de previsión normativa de una consecuencia disciplinaria no solamente se explica en razón de la naturaleza y finalidad de la norma cuestionada (que se limita a regular el procedimiento de disconformidad y establece que su inicio debe comunicarse a la empresa), sino porque en ningún caso se pretende de contrario que el incumplimiento de este deber deba tener por sí una consecuencia disciplinaria previsible en orden a fundar, en su caso, un despido, sino que por el contrario, entiende esta Sala, lo que se está argumentando es que la falta de comunicación hace imposible para la empresa conocer qué razones han llevado a la trabajadora a no presentarse en su puesto de trabajo. De esta forma, su inasistencia solo puede entenderse injustificada y, al rebasar las previsiones normativas y convencionales, erigirse en falta disciplinaria susceptible de ser sancionada mediante la extinción de la relación laboral. Es decir, que no se trata de que la falta de comunicación sea por sí causa de despido, sino que esa falta hace injustificadas las ausencias en que la trabajadora incurre en la personal creencia de que puede permanecer sin asistir a su trabajo, de modo que el supuesto de hecho previsto en el artículo 54.2.c) y el artículo 39.1 del Acuerdo Laboral se materializa dando lugar a la extinción acordada por la empresa.

A mayor abundamiento, tampoco puede concluirse que el inicio de la tramitación del procedimiento de disconformidad habilite al trabajador para permanecer ausente y no reincorporarse a su puesto. Puede darse el caso en que el trabajador inicie el procedimiento y lo comunique a su empresa en cumplimiento estricto del repetido artículo 3, sin que ello en ningún caso lo faculte para no reincorporarse en tanto dicha disconformidad se resuelva, pues en todo caso la Entidad Gestora ya ha acordado el alta y con ella debe asumirse la reincorporación al trabajo, sin que una mera manifestación unilateral de disconformidad y el subsiguiente inicio del procedimiento para su discusión tengan atribuida la virtualidad de suspender la eficacia del alta disculpando la inasistencia. Con mayor razón, pues, habrá que concluir que la reincorporación es necesaria en el caso en el que ni siquiera se haya comunicado a la empresa el inicio del procedimiento, pues en tal situación la empresa no ha sido informada de la situación del trabajador y no puede exigírsele ningún conocimiento o advertencia a su respecto. La razón de ser del deber de comunicación es la proporción de esta información a la empresa, que así podrá considerar la posibilidad de que, resuelta en sentido favorable la disconformidad, el alta quede sin efecto y el trabajador regrese a la inactividad. Pero lo que en cualquier caso entiende esta Sala es que no es admisible la falta de comunicación, la falta de asistencia y, al mismo tiempo, la improcedencia de la aplicación del régimen disciplinario que el trabajador sí conoce y que puede conducir a su despido.

Regresando brevemente sobre esta cuestión (el conocimiento del trabajador), debe añadirse que efectivamente su inasistencia no puede justificarse en un eventual desconocimiento de la normativa. Y ello no solamente por la aplicación genérica del artículo 6.1 del Código Civil , sino porque difícilmente podría comprenderse que quien sí dispone de la información necesaria para saber cómo le habilitan las normas para actuar ante un alta con la que no está conforme, e inicia coherentemente un procedimiento de disconformidad, ignore en cambio uno de los requisitos establecidos con toda claridad por la misma normativa a la que se está acogiendo en el curso de ese mismo exacto procedimiento emprendido.

En definitiva, estima la Sala que se ha producido una efectiva vulneración de los preceptos invocados, y que el despido de que la trabajadora fue objeto por parte de la empresa hoy recurrente se encuentra justificado por su inasistencia al trabajo en las fechas constatadas, y ello con fundamento en las normas que se citan (fundamentalmente, el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores en unión del artículo 39 del Acuerdo aplicable) y que amparan la medida extintiva adoptada. Dicha extinción contractual debe entenderse pues ajustada a derecho y procedente, extremo que supone la revocación de la sentencia de instancia y la estimación del presente recurso de suplicación.

Fallo

Que debemos Estimar y Estimamos el Recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada de la Compañía Mercantil BAÑOS DE FITERO frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Cuatro de los de Navarra en autos seguidos a instancia de Dª María Teresa contra la recurrente y Ministerio Fiscal, y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la misma y en su lugar con desestimación de la demanda debemos declarar y declaramos Procedente el despido de la trabajadora absolviendo a la empresa demandada de los pedimentos en su contra formulados.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.