Sentencia Social Nº 270/2015, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 270/2015 de 04 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00270/2015

T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno: 976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2015 0103483

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000270 /2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000581 /2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de ZARAGOZA

Recurrente/s:

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:MINISTERIO FISCAL

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Rollo número 270/2015

Sentencia número 270/2015

P.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

En Zaragoza, a cuatro de mayo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación núm. 270 de 2015 (Autos núm. 581/2014), interpuestos por la parte demandante Dª Teresa y por la parte demandada D. Isidro siendo parte el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Zaragoza, de fecha 25 de noviembre de 2014 ; sobre despido. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Teresa , contra D. Isidro siendo parte el Ministerio Fiscal, sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 4 de Zaragoza, de fecha 25 de noviembre de 2014 siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda formulada por Dª. Teresa contra D. Isidro , declaro nulo por vulneración derechos fundamentales el despido de la actora efectuado el 11 de junio de 2014, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, ordenando la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones, con abono de los salarios dejados de percibir hasta su readmisión, a razón de 21,53 euros diarios; debiendo descontarse de dichos salarios la cantidad de 1.423,5 euros, abonada por el demandado a la actora'.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO.- La actora, Dª. Teresa , con NIE NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de D. Isidro , desde el día 12 de enero de 2005, con la categoría profesional de EMPLEADA DEL HOGAR, y salario de 645,79 euros mensuales (21,53 euros diarios), con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de representante de los trabajadores, ni está afiliada a ningún sindicato.

SEGUNDO.- Es de aplicación a la relación laboral el RD 1424/85 de 1 de agosto y el RD 1620/11 de 14 de noviembre, por los que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar.

TERCERO.- El 28 de septiembre de 2011, ambas partes de común acuerdo suscribieron una reducción de la jornada de trabajo de la actora por cuidado de hijo menor, de conformidad con lo previsto en el artículo 37.5 del ET ; pasando a ser la jornada semanal de 31 horas, con la correspondiente reducción proporcional en la retribución (documento 4 demanda). Posteriormente, el día 15 de noviembre de 2013, ambas partes acordaron una modificación del contrato de trabajo consistente en una reducción de jornada laboral por causa objetiva, situándose en 15 horas semanales (documento 5).

CUARTO.- El día 11 de junio de de 2014, cuando la trabajadora acudió al domicilio del demandado para prestar sus servicios, fue informada verbalmente de que prescindían de ella, acusándola de haber sustraído 10 euros del billetero de la esposa del empleador, Dª. Inocencia (hechos no controvertidos). El día 13 de junio, la actora presentó la papeleta de conciliación ante el SAMA en impugnación de despido tácito (documento 6). Posteriormente, el día 16 de junio, la actora recibió burofax del demandado por el cual le comunicaba su vóluntad de desistir de la relación laboral que les une, dada la pérdida de confianza en su persona, todo ello con efecto al próximo día 18 de este mes, y puesto que desde el día 12 no atendía a sus llamadas (documento 8).

QUINTO.- El esposo de la actora, Luis Alberto , en fecha 23 de mayo de 2014 presentó demanda sobre extinción de contrato de trabajo por incumplimiento empresarial ex artículo 50.1 b) del ET , y reclamación de cantidad, frente a la empresa VIVEROS MONTECARLO S.A; siendo admitida a trámite la demanda mediante Decreto de 29 de mayo de 2014 (documentos 14 y 15 actora).

SEXTO.- Que la esposa del demandado, Dª. Inocencia , es sobrina de D. Carmelo , uno de los administradores y dueños de la empresa VIVEROS MONTECARLO S.A (doc. 12 actora y hecho no controvertido).

SÉPTIMO.- Que el demandado ha abonado a la actora la cantidad de 1423,5 euros, según desglose que se efectúa en el burofax de 16 de junio de 2014, y que se da por reproducido (folio 22).

OCTAVO.- Celebrado acto de conciliación resulto sin avenencia'.

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por la parte demandante y por la parte demandada y se adhiere el Ministerio Fiscal a este último, siendo impugnados dichos escritos por ambas partes respectivamente y el del demandante por el Mº Fiscal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la petición principal de la demanda, declara constitutivo de despido el cese combatido, que data en 11.6.2014 , lo declara nulo por vulneración de derechos fundamentales y condena al empresario demandado a la inmediata readmisión de la empleada de hogar demandante, en las mismas condiciones, con abono de los salarios dejados de percibir hasta su readmisión a razón de 21'53 € diarios, cantidad a la que habrá de descontarse la de 1.423'5 € abonados por el demandado a la actora.

Tanto la demandante, cuanto el demandado formulan recurso de suplicación; el de la actora, en un motivo dirigido a la censura jurídica, pretende se reduzca a 1.034'08 € la cantidad percibida a descontar de los salarios de trámite devengados. El de la parte demandada, sin cita de precepto amparador alguno y sin impugnación del relato fáctico de la sentencia de instancia, formula «diversas razones de discrepancia» respecto del contenido de esta.

Simples razones de método aconsejan el estudio en primer lugar del recurso del demandado, que, pese a lo aducido por la actora en su escrito de impugnación, ha de admitirse en aras del principio constitucional pro actione, pues contiene cita de normas y doctrina unificada que, entiende, la sentencia impugnada infringe.

El escrito de formalización -con sistemática sui generis- manifiesta «fundarse» ( sic) en cinco fundamentos, el primero subdividido en dos apartados.

En el primer fundamento, se denuncia la indebida aplicación del principio constitucional de indemnidad del trabajador, con cita del artículo 24.1 de la Constitución española vigente, y sentencias del TC 168/2006, de 5 de junio ; 38/1986, de 21 de marzo ; 114/1989, de 22 de junio ; 85/1995, de 6 de junio ; 10/2011, de 28 de febrero, y una de esta Sala de lo Social del TSJ de Aragón, que no ostenta carácter jurisprudencial. Está, el fundamento, subdividido en dos apartados en los que se manifiesta la discordancia de la recurrente tanto con la existencia de indicio razonable que permita la inversión de la carga de la prueba, cuanto de la aplicación al presente caso de la teoría de la indemnidad del trabajador. A la hora de dar cumplimiento a la carga procesal impuesta por el apartado 2 del artículo 196 LRJS , se razona sobre la inexistencia de prueba alguna respecto a conexión temporal entre el cese de la demandante y la interposición de demanda del marido de esta contra la sociedad Viveros Montecarlo en solicitud de rescisión de contrato de trabajo por impago de salarios; y sobre la inexistencia de identidad subjetiva entre los empleadores y empleados en este proceso y en aquel.

El motivo, o fundamento, evidentemente ha de estimarse.

Esta Sala, en sentencia de 14.3.2007, rec nº 122/2007 , recuerda la doctrina de amparo en tal sentido, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional nº 138/2006, de 8.5 , que expresa: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón, hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril , F. 2 , y 87/2004, de 10 de mayo , F. 2).

En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, F. 2 , y 38/2005 , F. 3, entre otras), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ].

Asimismo, la sentencia de esta Sala de 25.2.2013, rec nº72/2013 , manifiesta:

Existe una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional sobre la garantía de indemnidad. La resume, entre otras muchas, la sentencia 10/2011, de 28 febrero, del siguiente modo: «este Tribunal ha declarado que la trasgresión de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo (incluso de intentos de solución extrajudicial de conflictos dirigidos a la evitación del proceso - STC 55/2004, de 19 de abril -), se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, SSTC 55/2004, de 19 de abril, F. 2 ; 87/2004, de 10 de mayo, F. 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, F. 3 ; 144/2005, de 6 de junio, F. 3 ; 16/2006, de 19 de enero, F. 2 ; 120/2006, de 24 de abril, F. 2 ; o 138/2006, de 8 de mayo , F. 5). En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce, así pues, en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por haberse ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo».

Pero, en todo caso, ha de haber un sujeto a quien pueda imputarse el derecho a invocar la garantía constitucional; o, dicho de otro modo, la indemnidad significa, rectamente entendida, que en aras de la plenitud de la tutela judicial efectiva, nadie puede verse perjudicado en sus derechos laborales por -o con- motivo de una pretendida defensa judicial de los mismos, plasmada en la interposición de una demanda o de una reclamación previa o preparatoria de la misma( STSJ Aragón 25.2.2013 ).

Y si bien es cierto que, en casos concretos y singulares, se ha declarado la nulidad de despido derivado de la vulneración de derecho fundamental de trabajador que no había procedido a defender sus derechos laborales, bien interponiendo una demanda, bien una reclamación previa o una medida preparatoria, sino que había prestado testimonio en proceso -penal o laboral- seguido contra un tercero ( STC núm. 197/1998, de 13.10 ) o contra su esposo ( STSJ Aragón 14.3.2007, rec nº 122/2007 ), o había sido considerada autora material de comunicación escrita firmada por su marido ( STC núm. 153/2000, de 12 de junio ), en ninguno de ellos se ha reconocido vulneración de garantía constitucional a la indemnidad, sino vulneración de los derechos fundamentales a comunicar información veraz, o a la libertad de expresión u opinión recogidos en el artículo 20.1, apartados a ) o d) de la Constitución española .

En el presente caso, no es discutido, la demandante no ejercitó acción -directa o indirecta- contra su empleador, hoy demandado, en defensa de sus derechos laborales. El que el marido de la hoy actora dirigiera acción contra su empresa empleadora Viveros Montecarlo S.A. (del que es, o era, uno de los socios/administradores, el tío de la esposa del cabeza de familia empleador de la demandante) y en solicitud de resolución del contrato, por impago de salarios, ni afecta, ni puede afectar a la tutela judicial efectiva de la actora, pues falta el requisito esencial, consistente, se reitera, en una pretendida defensa judicial de sus (de ella) derechos laborales, plasmada en la interposición de una demanda o de una reclamación previa o preparatoria de la misma, que tenga el cese combatido como consecuencia. Ni tampoco se da identidad de trabajadores, ni de empresarios.

SEGUNDO.- Denuncia, también, el recurso incongruencia hechos probados y fallo de la sentencia, por inexistencia de despido o cese a fecha 11 de junio; indebida denegación de acumulación de autos; facultad de desistimiento y discriminación, en los fundamentossegundo, tercero y cuarto, del escrito de formalización del recurso. Cita, como infringida, la doctrina contenida en la STS de 7.12.2009 que, aduce, define despido y desistimiento, y los Reales Decretos 1424/1985, de 1 de agosto y 1620/2011, de 4 de noviembre -cuya Disposición derogatoria única, con efectos de 1.1.2012, deroga al anterior- que no hubo despido en 11 de junio de 2014, que lo que si hubo fue desistimiento del empleador en 18 de los mismos mes y año, que, consecuentemente hubieron de acumularse, a este proceso, los autos incoados en virtud de la demanda presentada por consecuencia de la recepción del burofax remitido en 16.6.2014; y que la sentencia es incongruente pues declara la extinción del contrato en 11.6.2014, y da valor a la liquidaciónefectuada el posterior día 18.

Antes de entrar en el análisis de lo expuesto, ha de reiterarse que en el proceso laboral no existe segunda instancia, sino un recurso extraordinario: el de suplicación que solamente puede fundamentarse en los motivos establecidos con carácter tasado por la ley. Así se deducía sin dificultad de los arts. 191 y 194 apartados 2 y 3 de la LPL, y de los actuales 193 y 196 LRJS . En los motivos de infracción de normas jurídicas sustantivas del apartado c) del art. 193 LRJS , debe partirse de la relación fáctica de la sentencia salvo que se logre su modificación por el cauce del art. 193.b) en relación con el 196.3, y deben señalarse expresamente los preceptos y jurisprudencia que se consideren infringidos por el juzgador de instancia. Un recurso de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quemno puede valorar ex novotoda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial el recurrente; en el que no rige el principio iura novit curiay en el que, salvo la concurrencia de infracciones de orden público, la Sala ha de decidir dentro de los motivos de suplicación ( STS, 4ª de 13.12.2002 ) y en el que, por ello mismo, se deben respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley.

A la luz de tal doctrina -y dada la cita de normas relativas a la relación laboral especial de empleados de hogar- puede examinarse solo la cuestión que, de manera confusa, expone el recurso en orden a si existió o no despido, o si lo que produjo fin a la relación laboral habida entre los hoy actora y demandado, fue el desistimiento empresarial; inadmitiéndose, al faltar cita de precepto infringido, la cuestión relativa a la acumulación de autos.

Una cosa es el desistimiento ad nutum(a voluntad exclusiva del empleador, en cualquier momento durante el transcurso de la relación laboral) y otra el cese decidido por el empleador por consecuencia de un incumplimiento grave y culpable del trabajador. Aquel no precisa la invocación de causa alguna, y ha de ser, siempre indemnizado; este precisa la existencia de uno de los incumplimientos contractuales recogidos en el artículo 54 TRET, y no es indemnizado cuando se declara, judicialmente, procedente.

La cuestión ha sido resuelta, en unificación de doctrina, por las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 5.6.2002 (rcud. 2506/2001 ) y 27.6.2008, rcud nº 2235/2007 , en la que, con parcial reproducción de la anterior, se expresa:

Una de las peculiaridades fundamentales del régimen especial que se asigna a la relación de trabajo de los empleados de hogar, radica en que su extinción, desde el punto de vista del dueño de casa, puede tener lugar: por despido del trabajador, o por desistimiento del empleador (art. 9, núms. 10 y 11); peculiaridad que se explica dado que la tarea desempeñada lleva de suyo, y por regla, una profunda introducción de la empleada en el círculo de mayor intimidad de la familia. Pero esa alternativa que al empresario se ofrece, y que paralelamente sufre el trabajador, en los términos que explica el art. 10, se sujeta a una exigencia igualmente sustancial: la claridad. El dueño de la casa puede, desde luego, o despedir, o desistir; pero tiene que decir con claridad que hace una cosa o la otra; y ello por la elemental razón de que la trabajadora debe saber, desde el primer momento y con certeza, si está ante un despido, que le obliga a reaccionar en el plazo perentorio de veinte días, y le otorga, caso de ser declarado improcedente, una indemnización de 20 días por año de servicio, o está ante un desistimiento que le otorga el derecho a un plazo de preaviso (de 7 días como mínimo, que pasan a 20 cuando los servicios superaron el año) y una indemnización reducida (7 días de salario por año de servicios), cuya eventual reclamación se permite durante plazos mas dilatados, que además son de prescripción.

Se parte en instancia y en suplicación de que, o se despide con comunicación escrita que indica el incumplimiento imputado, o hay que pensar que se trata de un desistimiento, salvo prueba en contrario que correspondería a la trabajadora. La alternativa carece, ante todo, de respaldo legal, porque la comunicación tanto es necesaria en el despido, para que el se pide 'notificación escrita' (art. 10.1) como en el desistimiento, donde se alude cabalmente a una 'comunicación de extinción' (art. 10.2). En realidad, la perspectiva que debe adoptarse es la ya expuesta con carácter general en el apartado anterior. Es decir: el desistimiento lleva consigo un preaviso y una simultánea puesta a disposición de la indemnización reducida; tales exigencias no aparecen, en la letra de la ley, como un requisito de sustancia (ad solemnitatem); pero, o bien el derecho a estos últimos beneficios aparece explícito en las declaraciones del empleador, o bien se deduce con facilidad y certeza de un comportamiento tácito concluyente (facta concludentia). Lo que desde luego debe rechazarse, se repite, es que el empleador se limite a decir a la empleada que se marche, y que sea ésta la que tenga que adivinar qué hay tras esas palabras: un despido o un desistimiento; y además, si piensa que es un despido, probarlo suficientemente.

Aun cuando la doctrina reproducida hace referencia al Real Decreto 1424/1985, de 1 de agosto, es aplicable al Real Decreto 1620/2011, de 4 de noviembre, dada la similitud de contenidos entre los artículos 9.10 y . 11 , y 10.1 y . 2 de aquel y el artículo 11.2 y . 3 de este.

Y tanto de la norma reglamentaria aplicable, cuanto de la doctrina jurisprudencialmente unificada, se desprende son tres los requisitos precisos para la existencia de desistimiento empresarial:

a) Efectiva voluntad de extinguir el contrato

b) Preaviso al trabajador

c) Puesta a disposición de indemnización.

Además, la nueva norma del apartado 4 del artículo 11 del Real Decreto 1620/2011 -de aplicación al presente caso, dada la fecha del despido, conforme a su disposición transitoria primera- establece:

Se presumirá que el empleador ha optado por el despido del trabajador y no por el desistimiento, con la aplicación de las consecuencias establecidas en el apartado 2, cuando, en la comunicación de cese que realice, haya incumplimiento de la forma escrita en los términos indicados en el párrafo primero del apartado anterior, o bien no se ponga a disposición del trabajador la indemnización establecida en el párrafo tercero de dicho apartado, con carácter simultáneo a la comunicación.

Como consta en el ordinal cuarto del inatacado relato fáctico de la sentencia de instancia -que se reproduce íntegramente en el lugar adecuado de la presente resolución- el 11.6.2014 cuando la trabajadora acudió al domicilio del demandado para prestar sus servicios, fue informada verbalmente que prescindían de ella, acusándola de haber sustraido 10 € del billetero de la esposa del empleador.

Y no es sino el siguiente día 16, cuando mediante burofax, se manifiesta por el hoy recurrente a la trabajadora, su voluntad de desistir de la relación laboral con efectos del día 18, por pérdida de confianza en su persona.

Es evidente que el día 13.6.2014 se procedió al despido verbal de la demandante, impidiéndole la prestación de servicios. Despido que, conforme a lo dispuesto en el segundo párrafo del apartado 2 del artículo 11 del RD 1620/2011 («los supuestos de incumplimiento por el empleador de los requisitos previstos para formalizar el despido producirán el mismo efecto descrito en el párrafo anterior para los casos de despido improcedente») determina la declaración de improcedencia de tal despido, con la consiguiente obligación del empleador de indemnizar a la trabajadora en cantidad equivalente al salario correspondiente a veinte días naturales multiplicados por el número de años de servicio, con el límite de doce mensualidades.

TERCERO.- Por último, en su particular sistemática, el recurso combate la cuantía del salario diario que la sentencia reconoce y combate el razonamiento que esta efectúa al segundo párrafo de su primer fundamento de derecho; con referencia a la Disposición Adicional decimoctava del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y a doctrina unificada -con cita de las SsTS de 15.10.1990 y 12.5.2005 - aduce que la sentencia aplica equivocadamente tal disposición adicional obviando que la jornada vigente a la fecha del cese deriva de modificación sustancial de condiciones de trabajo, por razones objetivas, que tuvo lugar en 15.11.2013.

El motivo se admite, haciendo expresa observación de no ser preciso articular motivo dirigido a la revisión fáctica, por cuanto la resolución de instancia, en inadecuada técnica procesal, expresa al primero de los hechos probados una cuantía salarial que no se deriva, simplemente, de los medios de prueba practicados, sino que pese a su evidente componente fáctico, en el presente caso precisaba del razonamiento jurídico que, específicamente, el recurso combate.

La sentencia de instancia da noticia al ordinal tercero del relato fáctico de dos reducciones de la jornada original de 40 horas semanales. La primera habida en 28.9.2011, de nueve horas semanales -pasando la jornada de trabajo de 40 a 31 horas- para conciliación de vida familiar en razón de cuidado de un hijo menor. La segunda en 15.11.2013 por haber disminuido la carga de trabajo, quedando limitada a tareas de limpieza, por razones objetivas y acordada por ambas partes, reduciéndose la jornada a 15 horas semanales.

Como dice la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 25 septiembre 2008 (rcud 4387/2007 ): La doctrina jurisprudencial sobre el salario computable para la indemnización de despido en la que se inspira la presente resolución es la contenida en la sentencia de 17 de julio de 1990 , reiterada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS 30.5.2003, rec. 2754/2002 ; 27.9.2004, rec. 4911/2003 ; STS 11.5.2005, rec. 5737/2003 y STS 26.1.2006 (citada). De acuerdo con la primera de las sentencias referidas, «el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales», figurando entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos por pérdida anómala o injustificada de una percepción salarial no ocasional o de «carácter puntual» ( STS 27.9.2004 ).

De donde se deriva que el salario percibido por la demandante a la fecha de su despido, tras la reducción de jornada producida por causas objetivas en 15.11.2013, como admite la propia actora (quien, en su recurso y con referencia a los documentos obrantes a los folios 22 y 23 de autos, reconoce haber percibido el 18.6.2014 la cantidad de 183'33 € en concepto de salario base, 16'49 € en concepto de antigüedad y 38'81 € en concepto de prorrata de pagas extraordinarias como pago de 18 días), era de 13,26 € diarios (238'63/18) brutos.

CUARTO.- El recurso de la demandante, con cita de adecuado precepto procesal amparador, denuncia infracción por la sentencia de instancia de lo dispuesto en los artículos 4.2.f) y 29.1 TRET. Entiende la recurrente que la cantidad que habrá de descontarse para el cálculo de los salarios de tramitación devengados es la de 1.034'08 € y no la de 1.423,25 € que fija la sentencia recurrida, por cuanto, aduce, la suma de 289'42 € netos, correspondiente a 183'33 € en concepto de salario base, 16'49 € en concepto de antigüedad, 38'81 € en concepto de prorrata de pagas extraordinarias y 165'75 € en concepto de vacaciones no disfrutadas, (sin descuento alguno -como corresponde en la jurisdicción social, dado que esta, por ordenarlo así el articulo 3 de la vigente LRJS , carece de competencia para conocer de asuntos sobre liquidación de impuestos o cotizaciones a Seguridad Social) es debida al pago de salarios devengados en los dieciocho primeros días del mes de junio, hasta que el despido combatido fue efectivo.

Como se desprende de todo lo razonado con anterioridad, y (dada la aplicación subsidiaria a la relación laboral especial de empleados de hogar conforme dispone el artículo 3.b del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre ) del artículo 56.2 TRET el devengo de salarios de trámite se producirá únicamente en caso de que el demandado opte por la readmisión, y en tal caso equivaldrán -como determina la norma referida - a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. Lo que produce la parcial estimación del recurso de la actora, por cuanto si se produce devengo de salarios de tramitación -por consecuencia de haber optado el empleador en plazo legal por la readmisión- tal devengo habrá de comenzar a partir de la fecha del despido, 11.6.2014, habiéndose de descontar los salarios efectivamente percibidos de tal fecha hasta el 18.6.2014 y no todos los devengados del 1 al 18.6.2014 como la recurrente pretende.

QUINTO.- La consecuencia de todo lo anteriormente razonado conduce a la estimación parcial de ambos recursos, a la revocación de la sentencia de instancia, a la declaración de improcedencia del despido combatido, y la condena del demandado a que, a su opción, indemnice a la demandante en la cantidad de 2.497'30 € (13'26 * 113 * 20/12) a la que habrá de descontarse la de 874'96 € percibida en concepto de indemnización por desistimiento, o la readmita en las mismas condiciones, con abono en tal caso de los salarios dejados de percibir desde 18.6.2014 a la fecha en que la readmisión tenga lugar, a razón de 13'26 € diarios.

En atención a lo expuesto hemos dictado el siguiente

Fallo

Estimamos parcialmente los recursos de suplicación interpuestos por Teresa y Isidro , tramitados conjuntamente al rollo nº 270/2015 ya referenciado, interpuestos contra la sentencia nº 447/2014 dictada en 25 de noviembre de dos mil catorce por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Zaragoza que revocamos y dejamos sin efecto; estimamos la petición subsidiaria de la demanda interpuesta por Teresa contra Isidro , declaramos improcedente el despido combatido y condenamos a la empresa demandada a que, a su opción indemnice a la demandante en la cantidad de 2.497'30 € a la que habrá de descontarse la de 874'96 € percibida en concepto de indemnización por desistimiento, o la readmita en las mismas condiciones, con abono en tal caso de los salarios dejados de percibir desde 18.6.2014 a la fecha en que la readmisión tenga lugar, a razón de 13'26 € diarios. Con la advertencia de que la opción deberá ejercitarse en el plazo de cinco días, desde la notificación de esta sentencia, en la Secretaría esta Sala. Sin costas

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.