Sentencia Social Nº 270/2016, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 832/2015 de 24 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00270/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA

Tfno:968 22 92 16

Fax:968 22 92 13

NIG:30030 34 4 2015 0000254

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000832 /2015

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000922 /2013

Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL

RECURRENTE/S D/ña Cayetano

ABOGADO/A:YOLANDA MARIN GOMEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSS/TGSS INSS/TGSS, IBERMUTUAMUR

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, JUAN ANTONIO VICTORIA ROS

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

En MURCIA, a veinticinco de Abril de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Cayetano , contra la sentencia número 0272/2014 del Juzgado de lo Social número 2 de Cartagena, de fecha 4 de Julio , dictada en proceso número 0922/2013, sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por D. Cayetano frente a Mutua IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:

1°.- El demandante, nacido el NUM000 de 1975, suscribe contrato de trabajo de duración determinada de eventual por circunstancias de la producción con empresa dedicada a actividad de la gua gua en Los Alcázares (transporte de viajeros con finalidad turística de recorrido urbano), como Conductor, con efectos de 21 de agosto a 28 de agosto de 2013, en jornada de 40 horas semanales de lunes a domingo y 'por incremento de turismo en verano'.

2°.- El trabajador causa baja médica el 23 de agosto de 2013 por depresión mayor y solicitadas prestaciones de incapacidad temporal son denegadas por la Mutua por enfermedad preexistente y ante escrito disintiendo con valor de reclamación se desestima el mismo por resolución notificada el 4 de noviembre de 2013.

3°.- El 22 de agosto de 2013 el demandante fue objeto de una punción lumbar por MIV programada desde el 30 de julio de 2013 por infecciosos pues presenta dolor en área de la zona de la punción que no cedía con Nolotil para descartar neurosifilis y ha presentado síndrome post-punción presentando cefaleas y mareos.

4°.- El hoy demandante presenta enfermedad de base VIH estadio 3.

5°.- A 9 de septiembre de 2013 por médico de la Seguridad Social se determina empeoramiento en su estado en el último mes, que se diagnostica con las siguientes patologías: Trastorno mental y del comportamiento debido al consumo de alcohol, trastorno afectivo persistente con labilidad emocional y trastorno adaptativo con evolución lenta, no favorable y crónica con disminución de la concentración y atención apatía total... con imposibilidad de realizar sus actividades laborales y cotidianas, lo que se confirma con informes médicos posteriores y patologías que provienen desde 2008.

6°.- El actor tenía reconocido desempleo por importe diario de 14,20 euros con efectos de 23 de octubre de 2012 y la última prestación percibida era de importe de 7,51 euros diarios.

7°.- El anterior contrato de trabajo al de 21 de agosto de 2013 duró 6 días y fue de 16 a 22 de diciembre de 2011, no habiendo trabajado desde 14 de octubre de 2008 y al acabar este contrato estuvo en paro desde 23 de diciembre de 2011 hasta 22 de octubre de 2012.

8°.- El empresario que lo contrata el 21 de agosto y testigo en juicio es un conocido del demandante.

9°.- Por el trabajador demandante se aporta nómina de la empresa de la que se extrae una cotización diaria de 53,50 euros.

SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Desestimando la demanda formulada por Cayetano frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL -INSS- y MUTUA IBERMUTUAMUR, por Prestaciones de Incapacidad Temporal -IT- derivadas de Enfermedad Común -EC-, debo absolver y absuelvo a la demandada de las peticiones formuladas de contrario'.

TERCERO.- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por la Letrada doña Yolanda Marín Gómez, en representación de la parte demandante.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Letrado don Juan Antonio Victoria Ros en representación de la Mutua demandada.

CUARTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de Abril de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- La sentencia de fecha 4 de Julio del 2014, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Cartagena en el proceso 922/2013 desestimó la demanda deducida por D. Cayetano contra el INSS, la TGSS, la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 274. Mutua Ibermutuamur, en virtud de la cual solicitaba el derecho a percibir la prestación por incapacidad temporal desde el 23 de Agosto del 2013 y que se declare que la denegación del pago de la prestación por parte de la Mutua demandada es indebida, condenándola al abono de la prestación por IT desde el 23 de Agosto del 2013..

Disconforme con la sentencia, el actor interpone contra la misma recurso de suplicación, solicitando, tanto la revisión de los hecho declarados probados, como a revocación de la sentencia, para que se dicte otra estimatoria de la demanda, denunciando la infracción del artículo 132 de la LGSS y la jurisprudencia ( sentencia del TS de fecha 5/10/2006 ) por carecer la Mutua de competencias para denegar la prestación por IT y porque no existe fraude de ley en la contratación del trabajador.

La Mutua demandada se opone al recurso, habiendo impugnado.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita la revisión de los hechos declarados probados que afecta a los apartados Primero, Segundo, Cuarto, Quinto, Sexto, así como la adición de otros dos más con los numerales Décimo y Décimo Primero.

El aparado Primero describe las circunstancias de la relación laboral y, entre ellas, la categoría profesional (conductor)y actividad de la empresa (trasporte de viajeros con finalidad turística de recorrido urbano). Se solicita su revisión, proponiendo relación alternativa consistente en sustituir la categoría profesional de conductor, por la de 'trabajos propios de publicidad de empresas españolas'y para hacer costar que 'al actor le fue abonado la nómina correspondiente por los servicios prestados 'la revisión solicitada no puede prosperar: En cuanto a la categoría por no concretarse el documento en el que se fundamenta y la convicción del Juzgador se fundamenta en el contrato suscrito; en lo que se refiere al pago de la nómina, porque si bien se ha aportado la misma como prueba documental, tal dato carece de relevancia para alterar el sentido de la sentencia, pues la desestimación de la demanda se fundamenta en la existencia de una contratación laboral aparente pero no real, en fraude de ley, por connivencia ente empresario y trabajador.

El aparado Segundo refiere 'El trabajador causa baja médica el 23 de agosto de 2013 por depresión mayor y solicitadas prestaciones de incapacidad temporal son denegadas por la Mutua por enfermedad preexistente y ante escrito disintiendo con valor de reclamación se desestima el mismo por resolución notificada el 4 de noviembre de 2013'; se solicita su revisión, proponiendo nueva redacción que exprese que la causa de la baja es 'agravamiento de sus enfermedades de base'. La revisión no puede prosperar pues la convicción del Juzgador se fundamenta en el parte de baja.

El apartado Cuarto refiere 'El hoy demandante presenta enfermedad de base VIH estadio 3'. Se solicita su revisión para hacer contar la presencia de otras reducciones funcionales, tales como 'Dislipemia mixta, Lues indeterminado, agravamiento de trastorno mental, del comportamiento y agravamiento su depresión mayor'; la revisión debe prosperar en cuanto a la existencia, además de Enfermedad VIH estadio 3, de dislipemia mixta, Lues indeterminada; no en lo que se refiere al trastorno metal y su agravamiento, por ser innecesario, ya que de ello se da cuenta en el apartado Quinto.

El apartado Quinto refiere: A 9 de septiembre de 2013 por médico de la Seguridad Social se determina empeoramiento en su estado en el último mes, que se diagnostica con las siguientes patologías: Trastorno mental y del comportamiento debido al consumo de alcohol, trastorno afectivo persistente con labilidad emocional y trastorno adaptativo con evolución lenta, no favorable y crónica con disminución de la concentración y atención apatía total... con imposibilidad de realizar sus actividades laborales y cotidianas, lo que se confirma con informes médicos posteriores y patologías que provienen desde 2008; se solicita su revisión para hacer constar la existencia de empeoramiento en el último mes, revisión que no puede prosperar por ser compatible con la versión judicial.

El apartado Sexto refiere: El actor tenía reconocido desempleo por importe diario de 14,20 euros con efectos de 23 de octubre de 2012 y la última prestación percibida era de importe de 7,51 euros diarios; se solicita su revisión sin facilitar versión alternativa ni concretar los documentos en los que se fundamenta, por lo que no puede prosperar.

Se propone la adición de un nuevo apartado, con el numeral Décimo del siguiente tenor: El trabajador inicio procedimiento de incapacidad permanente en fecha 3 de Octubre del 2012' la revisión se fundamenta en 'el historial clínico del trabajador aportado por el Centro de Salud de la Puebla', por lo que debe prosperar, no solo porque el documento obrante al folio 55 así lo refleja, al constar que con fecha 3/10/2012 solicita IT para valorar incapacidad permanente, pero así mismo se ha de añadir que en el mismo documento se indica que quiere el alta por mejoría clínica, quiere trabajar'.

Se solicita la inclusión de un nuevo apartado, con el numeral Décimo Primero del siguiente tenor: 'El trabajador tiene reconocido a fecha de juicio el parte de baja médica nº 45', la revisión se fundamenta en el citado parte de baja, pero no puede prosperar en los términos propuestos, pues no consta en la actuaciones el parte de confirmación de baja nº 45, sin embargo si existe el parte de confirmación nº 14, por lo que procede la inclusión de un apartado con el numeral Décimo Primero que exprese: ' El facultativo del Centro de Salud Mental de Cartagena, que con fecha 21/8/2013 expidió parte de alta por mejoría clínica a petición del trabajador, volvió a emitir parte de baja, con fecha 23/8/2013, por depresión mayor y ha seguido emitiendo los partes de confirmación de baja correspondientes'.

FUNDAMENTO TERCERO.- La sentencia recurrida ha desestimado la demanda al apreciar que la contratación del trabajador, con fecha 21/8/2013 , por parte de la empresa D. Willis Jeffrey Richard se produjo en fraude de ley, porque el trabajador ya estaba afectado por la enfermedad que determino su incapacidad temporal y porque no existió prestación efectiva de servicios; de tal criterio discrepa el autor del recurso, rechazando la existencia de contratación en fraude de ley y afirmando que la Mutua no tiene capacidad para denegar al actor el derecho al subsidio.

Esta Sala comparte el criterio del Juzgador de instancia cuando afirma que no existió una contracción real del trabajador demandante por parte de la empresa D. Willis Jeffrey Richard, pues en la fecha del 21/8/2013 el trabajador se encontraba afectado por la misma enfermedad mental que había dado lugar a una anterior situación de IT con diagnóstico de depresión mayor que duró desde el 3/10/2012 hasta el 20/8/2013, no siendo aceptable que el 20/8/2013 se cause alta, para que dos días después, se le vuelva a dar de baja por el mismo tipo de enfermedad y con el mismo tipo de diagnóstico. Coincide esta sala con el criterio del Juzgador de instancia en cuanto estima que la contratación fue fraudulenta y no llego a existir prestación efectiva de servicios, pues el trabajador tenía una relación con el empresario contratante por la que al mismo le constaba su impedimento para trabajar como conductor, máxime si en la fecha de la contratación (23/8/2013) y en la del alta para el trabajo, a petición del trabajador (20/8/2013) ya se había producido otro hecho como es la aparición de una nueva infección relacionada con el Lues que el actor venía padeciendo, que dio lugar a precisar de atención medica con fecha 30/7/2013 y a que se le indicara la práctica de una punción lumbar el día 2/8/2013 para descartar neurosifilis y porque se trata de una contratación temporal de muy corta duración (8 días) que no se justifica con el exceso de trabajo propio de la temporada estival, pues la misma se produce cuando esta estaba ya muy avanzada.

Se trata, por tanto, de una simulación de contratación que tiene por finalidad la de acreditar una apariencia de situación de alta como trabajador por cuenta ajena que facilite la responsabilidad de la Mutua demandada, concurriendo, por tanto los requisitos del artículo 6 del Código civil para apreciar su nulidad por fraude de ley. Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso, en cuanto a la petición referida a la responsabilidad de la Mutua Ibermutuamur.

Sin embargo, la confirmación de que la contratación laboral de fecha 23/8/2013 no pude dar lugar a la desestimación total de la demanda, pues a través de la misma la petición principal del actor se dirige a que se reconozca su derecho percibir prestación por la situación de IT iniciada el 23/8/2013, teniendo carácter secundario la determinación de a quien deba corresponder la responsabilidad de su pago.

FUNDAMENTO CUARTO.- Con carácter previo es preciso examinar la sucesión de hechos y situaciones que resultan de los hechos declarados probados: El trabajador demandante se encontraba en situación de desempleo, percibiendo prestaciones por tal situación, cuando, con fecha 3/10/2012, es dado de baja con diagnóstico de depresión por facultativo del CSM de Cartagena (a petición del trabajador para que se evalúe su situación de incapacidad permanente según se deja constancia en el historial clínico); no existe constancia de que se haya iniciado expediente alguno en materia de incapacidad permanente y el único dato es el que refiere que el alta para el trabajo se produce el día 20/8/2013 (a solicitud del trabajador por mejoría) para ser dado nuevamente de baja, por recaída, el día 23/8/2013.

Al estimarse que el contrato de trabajo de fecha 21/8/2013 es nulo por haber sido otorgado en fraude de ley, ello no determina necesariamente que el actor no se encontrara en situación de alta o asimilada en la fecha en que se produce la nueva baja por recaída (depresión mayor), pues la nulidad de la contratación laboral lo que determina es que el trabajador continúe en situación de desempleo con derecho a prestaciones, la misma que existía en la fecha en que se inició la previa situación de IT (3/10/2012), la cual debe considerarse como situación asimilada a la de alta, con aplicación del artículo 125 de la LGSS , por lo que, por efecto de la nueva baja de fecha 23/8/2013, el trabajador tiene derecho a continuar percibiendo la prestación por IT que había venido cobrando desde el 3/10/2012 hasta el 20/8/2013 y que no había agotado su periodo máximo de duración ( art 131 bis de la LGSS ), si bien la responsabilidad de su pago incumbe al INSS.

En el presente proceso, la Mutua no ha dejado sin efecto el parte de baja emitido el día 23/8/2013 por los servicios médicos competentes del Servicio Público de salud, ni siquiera impugna su validez y la misma no ha acordado la extinción del derecho a la prestación correspondiente, en uso de competencias sancionadora o gestoras, pues la citada entidad colaboradora lo que niega es su responsabilidad en cuanto al su pago, con base en la nulidad por fraude de ley de la contratación del trabajador por parte de la empresa D. Willis Jeffrey Richard, contrato que es el que hubiera determinado tal responsabilidad al tener la citada empresa concertada la cobertura del riesgo de IT con la mutua demandada. Carece por tanto de aplicación la interpretación del artículo 132 de la LGSS que se contiene en la jurisprudencia que se denuncia como infringida, la cual es aplicable a otros supuestos de extinción del derecho a la prestación que pueda haber sido acordada por las entidades colaboradoras.

Procede, por lo expuesto, con estimación parcial del recurso, la estimación parcial de la demanda y declarar el derecho del actor a percibir la prestación por IT, como consecuencia de la baja para el trabajo de fecha 23/8/2013, siendo responsable de su pago el INSS.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de Julio del 2014, dictada por el juzgado de lo social n1 2 de Cartagena en el proceso 922/2013, revocarla y con estimación parcial de la demanda deducida por D. Cayetano contra el INSS, la TGSS, la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 274. Mutua Ibermutuamur, declarar el derecho del actor a percibir prestación por Incapacidad temporal a partir del 23/8/2013, siendo responsable de su pago el INSS y desestimar la demanda en cuanto la misma pretende la responsabilidad de la Mutua Ibermutuamur.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: ES553104000066083215, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número ES553104000066083215, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.