Sentencia Social Nº 270/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 164/2016 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 164/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/001948

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0001948

SENTENCIA Nº: 270/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 16 de febrero de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Azucena contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 2 de noviembre de 2015 , dictada en proceso sobre (IAC), y entablado por la citada recurrentefrente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE BIZKAIA.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- La demandante, doña Azucena , nacida el día NUM000 de 1953, con DNI NUM001 , figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº de afiliación NUM002 , habiendo prestado sus servicios como administrativa.

SEGUNDO. -Iniciado expediente de incapacidad, por resolución del INSS de 28/11/2014 se declaró que la actora no se encontraba afecto a incapacidad permanente. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada.

TERCERO. -La Sra. Azucena con fecha 20 noviembre de 2014 presenta:

INFORME DE VALORACIÓN MÉDICA DE 20 de noviembre de 2014.

AFECTACION ACTUAL

Solicitud de parte, tras Alta,el 01-10-2014;tras Prórroga de IT. Continua en seguimiento por Psiquiatra CSM de Hptal Galdakano.

y continua con el tto pautado por UTD del Hptal de Galdakano.

TTo actual:

Effentora 100 (fentanilo): en caso de dolor agudo; Lyrica 75 (1.0.1 Targin 20 (1.0.1), neuroestimulador pelvico. + tratamiento pautado por psiquiatría Escitalopram 10/día,Tofranil 10:0-0-2, Orfida1:1.1.0 stilnox

A la exploracion : se palpa el neuroestimulador en gluten derecho. a nivel abdominal: a la palpacion no se palpan masas. No dolor a la palpacion. ( esta con el neuroestimulador)

EXPLORACIONES POR APARATOS

AFECCIONES PSIQUICAS

Expl Psicoaptologica. C y O , acude acompañada de su marido en coche, un hijo independiente. lenguaje conservado en forma y contenido.

No se detecta clinica psicotica ni ideacion autolitica , si bajo ani mo e ideas de desesperanza , manifestando malestar por la situacion en la que esta, por perdida de empleo y perdida economica

- Informe Psquiatra H Galdakarro Dra Olga ( 08-10-2014):

igual al informe anterior realizado el 07-05-2014: en el qu informa , que la situacion estresante actual es claramente un desencadenante de la situacion afectiva de la paciente

Impresion diagnostica : T depresivo mayor recurrente , episodio actual grave sin sintomas psicoticos y algias pelvicas residuales secundarias a histerectomia completa.

¿El interesado se ha negado a la realización de las pruebas? (S/N): N

¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del interesado por su negativa a la realización de las pruebas (S/N):

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS

Tr. depresivo recurrente.

Dolor pelvico secundario a sindrome adherencial ( 2007) .

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

En seguimiento por Psiquiatria y UTD, Ultimo tto pautado colocacion

neuroestimulador de raices sacras ( 9-4-14) + tto farmacologico

TTo actual: Effentora 100 ( fentanilo) : en caso de dolor agudo

targin 20 ( 1.0.1) ; Lyrica 150, y esaitalopram 10, orfidal y tofranil

EVOLUCION

Solicitud de parte.

Denegada IP en 2011;

POTS, nº 182/2003, de 03/03/2003, Rec. 2127-2014

Determinado el cuadro clínico residual:

Y las Y las

Y las limitaciones orgánicas funcionales siguientes:

Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, este Equipo de Valoración de Incapacidades, propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social:

La no calificación del trabajador refido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anule su capacidad laboral.

El director provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social acepta íntegramente el contennido de este dictamen propuesta elevándolo, en el día dela fecha a definitivo.

CUARTO. -La base reguladora de la prestación en cómputo mensual es de 2.353¿83 euros, con efectos al 25 de noviembre de 2014.

QUINTO. -El Instituto Nacional de la Seguridad Social asume el riesgo de la protección derivada de enfermedad común.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que DESESTIMANDOla demanda interpuesta por doña Azucena , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa los demandados de cuanto se reclama en la demanda, confirmando la resolución administrativa.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Entabla recurso de suplicación la parte actora frente a la sentencia que ha desestimado su pretensión en la que solicitaba el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total para su profesión de administrativa por la contingencia de enfermedad común.

El Juzgado confirma la resolución del INSS que denegó a la demandante la incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, considerando a la luz del cuadro residual y menoscabo funcional que padece la trabajadora, que puede acometer en las debidas condiciones trabajos sencillos de índole sedentaria, entre los que considera se incluye su ocupación laboral puesto que las mermas funcionales se limitan a un trastorno depresivo recurrente y dolor pélvico secundario a síndrome adherencial que, proyectados a los requerimientos propios de administrativo, se traduce en que no se halla inhabilitada para afrontarlos.

Se ha opuesto al recurso la entidad gestora.

SEGUNDO.-El recurso en su motivo primero indica que se interpone con amparo en la letra b ) y c) del art.193 LRJS , pretendiendo en el motivo tercero la revisión de hechos probados (si bien de un modo un tanto 'sui generis'), pues con base en el informe pericial del Dr. Julián , especialista en Medicina del Trabajo, que compareció como perito médico a propuesta de la parte actora en el acto de juicio, pretende que se considere que la actora presenta tres situaciones incapacitantes por sí mismas, y que son concurrentes, que consisten en:

1) La existencia de un dolor neuropático que no remite con el tratamiento a pesar de estar en la última escala de analgesia, que se acompaña de parestesias, disestesias, hiperalgia, alodinia, de tipo visceral, continuo y profundo, irradiando a zonas alejadas del lugar donde se originó;

2) La medicación que ha de tomar para el dolor (opiáceos potentes, colocación de electroestimulador y analgésicos neuropáticos);

3) El trastorno depresivo mayor secundario a su cuadro físico de evolución tórpida.

Incide el motivo en la adopción de tal pericial de parte y, sobre todo, en la conclusión que extrae el perito consistente en que se halla la actora incapacitada para dar una respuesta eficaz a las demandas y requerimientos que conlleva el desempeño de una actividad laboral.

Esta Sala viene exigiendo de forma reiterada para la revisión de la crónica judicial, con apoyo en la doctrina de la Sala Cuarta (contenida, entre otras, en sentencias de 18 de febrero de 2014, recurso 108/2013 , 14 mayo de 2013, rec. 285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ), que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, también que se cite concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, precisando los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento pues ha de ser trascendente para modificar el fallo de instancia.

Y si son los informes médicos y dictámenes periciales los que apoyan la revisión, ha de considerarse que el Juzgador puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso, si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

En el supuesto que nos ocupa, aun obviando la ausencia de formalidad en la proposición de reforma fáctica que presenta la parte actora (no indica qué hecho ha de modificarse, o en su caso suprimirse, tampoco el error cometido por el Juzgador que haya de ser enmendado), y entrando la Sala a examinar la revisión, fracasa puesto que la Magistrada ha otorgado un valor preferente al dictamen del EVI que, a su vez, asume el informe del médico evaluador, y conforme al mismo fija las patologías y menoscabos funcionales de la demandante, sin que goce de preferencia la pericial de parte aun sin dudar de la valía y capacitación profesional del perito médico, por lo que no se aprecia error ni arbitrariedad judicial, máxime cuando el recurrente pretende incorporar cuestiones ajenas a una pericial médica como son las referencias directas a la capacidad laboral de la trabajadora.

TERCERO.-El motivo impugnatorio cuarto y último es de censura jurídica; invoca el art.137.5 LGSS sosteniendo que la actora es tributaria de la incapacidad permanente absoluta, refiriéndose a los informes médicos del Departamento de Psiquiatría del Hospital de Galdakao, informe de Mutualia de 25 de marzo de 2014, e informe de valoración médica, citando también la STS de 19 de febrero de 1981 -referida a la incapacidad permanente absoluta y la interpretación jurisprudencial de dicho concepto-, y también una sentencia del Juzgado de lo Social nº 11 de Valencia (que, como es sabido, ni constituye doctrina jurisprudencial invocable a los efectos de la suplicación, ni vincula a esta Sala).

Una primera cuestión que advertimos es que pese a que el suplico del recurso se remite a los pedimentos de la demanda y, por tanto, a los grados de incapacidad permanente solicitados en el escrito rector, incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente incapacidad permanente total, no alude sin embargo y como tal a la incapacidad permanente total, si bien consideramos que no es óbice para pronunciarnos sobre su concurrencia dado que la entidad gestora se refiere a dicho grado de incapacidad permanente en su escrito de impugnación (para oponerse al mismo).

Recordamos que las incapacidades permanentes que la ley contempla son esencialmente profesionales; la incapacidad permanente absoluta viene definida en nuestro ordenamiento como la situación de quien, por enfermedad o accidente y tras haber sido dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

En esta valoración debe hacerse abstracción de las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya que las limitaciones para el trabajo han de provenir exclusivamente de alteraciones en su salud ( STS de 23.6.86 , Ar. 3718), y sin que sea posible equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor como se desprende del art. 141.2 LGSS que refleja que la realización de trabajos marginales resulta compatible con el cobro de la pensión propia de la incapacidad permanente absoluta, siendo la nota definitoria (por todas STS 23.2.90 , Ar. 1219) la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, es decir, con continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a todo trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por parte del trabajador.

Por su parte la incapacidad permanente total es aquella que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( art. 137.4 LGSS , vigente por la D.T. 5ª bis TRLGSS), para lo cual ha de valorarse la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño de la ocupación que realiza habitualmente, careciendo de interés a estos efectos, la repercusión en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas.

La actora (nacida en 1953), es administrativo, profesión cuyos requerimientos de índole física y psíquica son notorios, no comportando esfuerzos ni especial actividad física, implicando a ambas extremidades superiores, exigiendo determinados conocimientos teóricos y prácticos para su desempeño, y no conlleva especial concentración, responsabilidad o estrés, siendo paradigma de las profesiones sedentarias y livianas.

Presenta un trastorno depresivo recurrente, y dolor pélvico secundario a síndrome adherencial (se le practicó histerectomía abdominal y doble anexectomía por útero miomatoso en junio de 2007, quedando residualmente dolor pélvico), por lo que fue derivada a la Unidad de dolor donde sigue tratamiento, siendo el último la colocación de neuroestimulador de raíces sacras (abril de 2014), además del tratamiento farmacológico (teniendo indicado Fenantilo, en caso de dolor agudo Targin 20, Lyrica, además de Orfidal y Tofranil). El dolor que aqueja es de características viscerales, residual y con mejoría parcial con el neuroestimulador, siendo el trastorno depresivo reactivo a la patología física y a diversos estresores externos, hallándose limitada para actividades que exijan gran carga física o grandes requerimientos de responsabilidad.

A la luz de estos déficit funcionales, consideramos que la actora puede afrontar la esencia de su profesión ¿y por ende de otras de similares o menores requerimientos psico/físicos- pese al dolor que indudable le condicionara (cuando no le limite en puntuales ocasiones de forma directa), pero ha experimentado una mejoría parcial con el neuroestimulador, su cuadro depresivo es reactivo sin que afecte a las facultades mentales superiores, ni a la capacidad de discernimiento y autogobierno, y aunque indudablemente estas patologías inciden y condicionan no solo la vida laboral, también el día a día de la demandante, entendemos en consonancia con la instancia que no le inhabilita para afrontar la esencia de su profesión, no caracterizada por especiales dosis de estrés, concentración o responsabilidad, y exenta de esfuerzos físicos.

En consecuencia no ha errado la sentencia al no declararle tributaria de ninguno de los grados invalidantes instados, por lo que procede, previa desestimación del recurso de suplicación, confirmar en su integridad la sentencia recurrida.

CUARTO.-En materia de costas, no ha lugar a la condena al pago de las mismas por gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita, sin que haya litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS )

Fallo

Se desestimael recurso de suplicación interpuesto por Dª Azucena contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nº 3 de Bilbao de fecha 2-11-15 , dictada en los autos nº 197/15, seguidos por la citada recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0164-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0164-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.