Sentencia SOCIAL Nº 270/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 282/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 282/18 -J- Sentencia nº 270/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Sres.
DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
DON LUIS LOZANO MORENO
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 270 /19
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Remedios , contra la sentencia del Juzgado de lo
Social número Cuatro de los de Sevilla dictada en los autos nº 1273/14; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don
LUIS LOZANO MORENO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por la recurrente contra Grupo MGO S.A., Lexaudit Concursal SLP (Administración Concursal de MGO S.A.), y MGO By Westfield S.L., con intervención del Fondo de Garantía Salarial, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día tres de marzo de 2016 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda de despido y se estimó parcialmente la de cantidad.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Doña Remedios , DNI NUM000 , vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de Grupo MGO S.A., con la categoría profesional de técnico intermedio, con una antigüedad reconocida nómina de 3 de julio de 2006, con un salario diario efectos de despido de 46,79 €, en el centro de trabajo sito en Calle Juan de Pineda 118-124 de Sevilla.



SEGUNDO.- En autos consta: -Contrato de trabajo en prácticas de fecha de 3 de julio de 2006, para prestar servicios como técnico intermedio, a jornada completa, de 40 horas semanales prestadas de lunes a viernes hasta el día 2 de enero de 2007 (folios 290 y 291). La actora está en posesión del título de técnico superior (folio 292). El contrato fue prorrogado por seis meses (folio 293), se prorrogó una segunda vez por 12 meses (folio 200 a 24).

-En fecha de uno de marzo de 2007 se acordó la variación a día de uno de marzo de 2007 del centro de trabajo, que pasaría a realizar sus funciones en el centro de trabajo que la empresa tenía en la calle José Jesús García Díaz en Sevilla (folios 295).

-Comunicación de conversión de contratos temporal en contrato indefinido en fecha de 3 de julio de 2008 (folios 296 y 297).

-En fecha 22 de junio de 2012 se le comunicó la reducción de la jornada del 10% en el periodo el 25 de junio de 2012 a 31 de diciembre 2013, con la consiguiente reducción de salarios.

-En fecha de 4 de abril de 2013 la empresa le comunicó que desde el 25 de abril de 2013 hasta el 30 de diciembre de 2013 su jornada laboral se reduciría en un 14% en cómputo anual lineal según calendario que estaría a disposición de los trabajadores en el portal de la empresa (folio 347).

-En fecha 10 de enero de 2014 la empresa comunicó a la actora que a partir del día 10 de enero de 2014 hasta el 31 de diciembre 2014 se procedería a la reducción de un 20% lineal de jornada de salario su contrato de trabajo en función del calendario que se adjuntaba (folios 348 349).



TERCERO.- El Real Decreto 39/1997, de 17 de enero aprobó el reglamento de los servicios de prevención, en cuyo artículo 37 se establece que para la realización de las funciones del nivel superior sería preciso contar con una titulación universitaria y poseen una formación mínima con el contenido especificado en el programa que se refiere el anexo VI y cuyo desarrollo tendría una duración inferior a 600 horas y una distribución horaria adecuada a cada proyecto formativo, respetando lo establecido en el anexo citados (folios 300 a 304).



CUARTO.- La relación laboral se regia por el Convenio Colectivo nacional de los Servicios de Prevención Ajenos (folios 305 y 306). En dicho convenio se establece que en el grupo II, nivel tres estarían adscritos los titulados superiores universitarios, técnicos superiores en prevención de riesgos laborales, coordinadores de seguridad y salud en obras y enfermeros especialistas en medicina al trabajo vía EIR. En el grupo II, nivel V estarían los puestos de ciclo formativo formación profesional grado superior, técnico de prevención de riesgos laborales nivel intermedio y técnico administrativo.



QUINTO.- La empresa grupo MGO S.A. comunicó a la trabajadora por escrito de 23 de octubre de 2014 la extinción de su contrato por causas objetivas, de naturaleza económica como productiva, técnica y organizativa, en los términos que constan en los folios nueve a 16, que por su extensión se dan por reproducidos. En dicha comunicación extinción le correspondería una indemnización de 7782,50 €, cantidad que no poner a disposición por la falta de liquidez de la empresa. La fecha de efectos fue de 26 de octubre de 2014. Se adjunta documento de liquidación y finiquito en el que aparece como conceptos pertinentes a abonar: -Nómina de diciembre 824,08 €; -Nómina de enero 1015,90 €; -Nómina mayo 981 98 €; -Indemnización legal 7782,50 € (folio 280) -Vacaciones 126,93 €; -Preaviso contrato 422,38 € (folios 281).



SEXTO.- La empresa Grupo MGO S.A. comunicó a la autoridad laboral que con fecha 7 de junio de 2012 se inició el período de consultas con lo representantes legales de los trabajadores a fin de proceder a la medida de reducción de la jornada de los trabajadores, en los términos que constan en los folios 54 a 58.

Finalmente se acordó la suspensión de 277 contratos de trabajo por el período de 10 de enero de 2014 31 de diciembre de 2014, así como una reducción de jornada del resto de la plantilla de la empresa 90% su jornada comprendido entre el 10 de enero de 2014 31 de diciembre 2014 (folio 75 vuelto y 76).

SÉPTIMO.- La empresa comunicó a la autoridad laboral por escrito de 25 de septiembre de 2014 la intención de iniciar el procedimiento de extinción colectiva de los contratos de trabajo por causas económicas, productivas, organizativas y técnicas en los senos que constan los folios 89 93).

OCTAVO.- En fecha 27 de septiembre de 2014 se levantó acta de la constitución de la Comisión negociadora del procedimiento de despido colectivo de la empresa, los senos que constan en los folios 106 a 110). En fecha 30 de septiembre de 2014 se reunieron sin llegar a una avenencia por lo que se convocó para un nuevo día (folios 113 a 119). En fecha 9 de octubre de 2014 se reunieron nuevamente sin llegar a un acuerdo y citando para una nueva reunión (folio 120 a 124). En fecha 9 de octubre de 1014 se reunieron nuevamente sin llegar a ningún acuerdo emplazando a una nueva reunión (folios 130 134). En fecha 14 de octubre de 2014 se reunieron nuevamente sin llegar a un acuerdo por lo que se emplazaron a una nueva reunión (folios 135 a 139). En fecha 16 de octubre de 2014 se reunieron nuevamente emplazándose a una nueva reunión al no llegar a ningún acuerdo (folio 140 a 144). Finalmente, el día 21 de octubre de 2014 se reunieron, levantándose acta final sin acuerdo del período dentro del despido colectivo, en los términos que constan los folios 145 a 149.

NOVENO.- En sede de dicho procedimiento de carácter colectivo, la Inspección de Trabajo elaboró un informe en los términos que constan en los folios 270 a 274, que se dan por reproducidos. En el referido informe se hace constar que se cumplió con la constitución de la Comisión negociadora, así como la aportación de la documentación necesaria para valorar el descenso de la cifra de negocios tres trimestres consecutivos.

DÉCIMO.- En el seno del procedimiento de despido colectivo el montante de las indemnizaciones que correspondían a los 325 trabajadores era de 3.839.499,22 € (folio 175), según desglose que aparece en los folios 276 a 279, que se dan por reproducidos.

UNDÉCIMO.- El Auto de Juzgado de lo Mercantil número tres de Madrid dictó Auto en fecha 20 de noviembre de 2014 , autos 524/2014, que declaró a la empresa Grupo MGO S.A. en situación de concurso voluntario, nombrando como administrador concursal Lexaudit Concursal S.L.P (folios 150 a 153). Dicho Juzgado dictó Auto el 29 julio de 2015 en el que se acordaba la adjudicación de la unidad productiva de Grupo MGO S.A. a favor de la entidad Klebert Propierties S.L. en los términos resultantes de su oferta vinculante y con sujeción en cuanto sus efectos a lo dispuesto por el artículo 146 bis de la ley concursal y en el presente auto, en los términos que constan en los folios 307 a 311, que se dan por reproducidos.

DÉCIMO

SEGUNDO.- Por escritura pública de 30 de septiembre de 2015 se elevó a público el acuerdo por el que la sociedad Grupo MGO S.A. vendió y transmitió la unidad productiva a la compañía mercantil Westfield Sanidad S.L.U. , en los términos que constan en los folios 313 a 323, que será por reproducidos.

DÉCIMO

SEGUNDO.- Por escritura pública 30 septiembre 2015 se elevó a público el acuerdo por el que cambió la denominación de la sociedad que pasó a ser la de MGO by Westfield S.L., se modificó el órgano de administración que paso de administrador único aun Consejo de administración, todo ello en los términos que constan en los folios 324 a 324, que se dan por reproducidos.

DÉCIMO

TERCERO.- El Auto de 18 de diciembre de 2015 del Juzgado de lo Social número cuatro de Santa Cruz de Tenerife , autos 198/2015 no acordó ampliar la ejecución con respecto a la empresa MGO BY WESTFIELD S. (Folio 325 y 336. Es L.

DÉCIMO

CUARTO.- La empresa Grupo MGO S.A.: -En el ejercicio 2011 tuvo un patrimonio neto de 12.100.690,96 € (folio 157, folio 184 vuelto), un importe neto de la cifra de negocios de 52.861.879,18 € (folio 157 vuelto, folio 185 vuelto), y un resultado de 976.197,85 € (folio 157 vuelto, folio 186).

-En el ejercicio 2012, tuvo un patrimonio neto de 11.059.670,22 € (folio 157, folio 184 vuelto), un importe neto de la cifra de negocios de 45.606.580,14 € (folio 157 vuelto, folio 185 vuelto), y un resultado de 392.449,93 € (folio 157 vuelto, folio 186).

-En el ejercicio 2013, tuvo un patrimonio neto de 322.186,53 € (folio 196, folio 222 vuelto), un importe neto de la cifra de negocios de 36.606.625,32 € (folio 196 vuelto, folios 223 vuelto), y un resultado de -2.985.393,72 € (folio 196 vuelto, folio 224).

-A fecha 30 de septiembre de 2014, la la empresa tenía un importe neto de la cifra de negocios de 21 millones protegidos. 1421,36 euros (folio 236), y un resultado de -3.000.200 13.236 € (folio 66). A fecha de 31 de octubre de 2014 la empresa tenía un importe neto de la cifra de negocios de 23.935.117,88 € (folio 268), y un resultado de -7.721.866,93 € (folio 268).

DÉCIMO

QUINTO.- Se dan por reproducidos los folios 231 a 260, consistentes en las declaraciones de IVA de la empresa.

DÉCIMO

SEXTO.- A fecha 23 de octubre de 2014 la empresa, en la entidad bancaria BBVA tenía un saldo de 6127,84 € siendo el saldo medio de la cuenta era de cero euros (folio 161). El saldo que tenía la empresa a la entidad bancaria BANKIA S.A. a fecha de 26 de octubre de 2014 era de 135.171,88 euros con una retención de 1.970.570,18 € por el pago de deuda; 39.675,65 € con una retención de 39.725,65 € con el pago de deuda; y 42.068,13 € una retención de 60.142,36 € por impago de deudas (folio 262). Pensando que tenía la empresa en la entidad Banco Santander a fecha de 31 de octubre de 2014 era de 17.180,17 € (folio 163).

DÉCIMOSEPTIMO.- La empresa no ha abonado al actor la cantidad de 3.583,86 euros, correspondientes al 90% de la nómina de diciembre de 2.013, la nómina de enero de 2014 (fecha en que estaba incursa en ERTE), mayo de 2.014 y 3 días de vacaciones devengados y no abonados de 2.014.

DÉCIMOCTAVO.- No consta que la actora ostente o haya ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

DÉCIMONOVENO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO.- La actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por MGO By Westfield S.L.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora recurre en suplicación la sentencia que desestimó la demanda por despido que interpuso contra Grupo MGO S.A., MGO By Westfield S.L., la Administración Concursal de la primera y el FOGASA, estimando parcialmente la acción de reclamación de cantidad acumulada a la primera.

En su recurso fórmula un primer motivo al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que pretende la modificación del hecho probado cuarto a fin de que quede redactado con el siguiente tenor: 'Se han tramitado en un GRUPO MGO S. A. los siguientes expedientes colectivos, con base en la caída de la cifra de negocio, descenso de la actividad y volumen de pérdidas que constan en las respectivas comunicaciones que se dan por reproducidas: -Expediente colectivo 310/12 de reducción de jomada y salario para la totalidad de la plantilla en un 13% anual, aplicado entre el 25 de junio y el 31 de diciembre de 2012. La actora se uió afectada por una reducción de jomada en la totalidad del periodo (comunicación al folio 346).

-Expediente colectivo 721/12 para la suspensión de contrato de trabajo de 150 trabajadores y reducción de jomada y salario para el resto de la plantilla en 14% aplicado desde enero a diciembre de 2013. La actora se vio afectada por una reducción de jomada del 14% desde el 25-4-2013 a 31-12-2013 (comunicación a los folios 347 y 347 vto.).

-Expediente colectivo 556/13 de suspensión de contrato de trabajo a 277 trabajadores de la plantilla y reducción de jomada y salario para el resto en un 20%, aplicándose desde el 18 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2014. La actora se vio afectada con reducción de un 20% de jornada y salario de su contrato de trabajo por el periodo señalado hasta 31 de diciembre de 2014 (comunicación a los folios 348 a 349 vto).

-Expediente colectivo 216/14 para la extinción colectiva de contratos de trabajo, concluido sin acuerdo y produciendo la extinción de 395 contratos de trabajo, entre los que figura el de la actora' .

No hay inconveniente en acceder a esta primera modificación en cuanto que la realidad de lo indicado se deduce de lo dispuesto en los documentos que obran a los folios 146 y 149 de los autos y, en definitiva, son hechos que no han sido discutidos, siendo relevantes en la argumentación jurídica que realiza la actora en su recurso.

En segundo lugar, pretende la modificación del Hecho Probado Décimo Segundo, para el que postula la siguiente redacción: 'Por escritura pública de 30 de septiembre de 2015 GRUPO MGO S.A. vendió y transmitió la unidad productiva la compañía mercantil WESTFIELD SANIDAD S.L., entidad esta que se denomina en la actualidad MGO BY WESTFIELD S.L.

D. Jose Ignacio y D. Luis Manuel , ambos altos directivos del GRUPO MGO SA, han sido nombrados consejeros de MGO BY WESTFIELD S.L.

MGO BY WESTFIELD S.L. ha puesto en marcha la unidad productiva adquirida GRUPO MGO S.A., Manteniendo una línea de continuidad a todos los niveles, en cuanto lo recurso humanos, materiales y tecnológicos, exhalaciones, clientes, líneas de negocio, manteniendo logotipo y marca corporativa, entre otros'.

Invoca en apoyo de esta pretensión modificatoria los correos electrónicos que constan a los folios 385 y siguientes, así como en las 'Directrices Generales MGO BY WESTFIELD' que figuran unidas a los autos a los folios 390 a 398 y, finalmente, en el informe de esta última empresa que consta a los folios 400 y siguientes.

Lo que se consigna en el primer párrafo ya figura en el relato de hechos probados. Respecto al segundo párrafo, del informe de la empresa se deduce que la dos personas que cita eran Consejeros de la sociedad, pero no que fueran altos directivos de la anterior. Y lo que se afirma en el tercero, implica una valoración del contenido de los correos electrónicos impropia de figurar en el relato de hechos probados, con independencia de que, además, ya consta la transmisión de la total unidad productiva en el relato de hechos probados de la sentencia que se recurre.



SEGUNDO.- En el siguiente motivo, que se formula por la actora al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia que la sentencia infringido lo dispuesto en los artículos 51 del Estatuto de los Trabajadores y en el 122.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que concreta en que cuando se tramitó el despido colectivo y se notificó a la actora su despido por causas objetivas estaba vigente el Expediente de Regulación Temporal de Empleo por el que se acordó la reducción de su jornada y salario en un 20 por ciento desde el 10 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2014, sin que hubieran variado de forma significativa las circunstancias económicas de la empresa.

Efectivamente, a la actora le fue notificada la extinción de su relación laboral por escrito del 23 de octubre de 2014, con fecha de efectos de 26 de octubre de 2014, a consecuencia de despido colectivo tramitado por la empresa y que finalizó sin acuerdo. Y en esas fechas, estaba afectada por Expediente colectivo 556/13 de suspensión de contrato de trabajo a 277 trabajadores de la plantilla y reducción de jornada y salario para el resto en un 20%, aplicándose desde el 18 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2014. En concreto, la actora se vio afectada con reducción de un 20% de jornada y salario por el periodo indicado.

Sobre este tema en particular, como recuerda el recurrente, se pronunció esta Sala en sentencia de 9 de junio de 2016 en cuestión idéntica a la que ahora nos ocupa, al resolver el recurso de suplicación contra la sentencia que había desestimado la demanda de otra trabajadora del Grupo MGO S.A. que vio extinguida su relación laboral en la misma fecha que la ahora recurrente. En dicha sentencia recordamos la doctrina que se deducía de la sentencia del T.S. de 12 de marzo de 2014 , según la cual 'A) En el presente caso, hay que partir de la existencia de un ERE iniciado por la empresa demandada en fecha 18 de febrero de 2009, solicitando de la Delegación Provincial de Cádiz de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, autorización para proceder a la suspensión contractual por un máximo de 180 días dentro de un período de 12 meses, que afectarían a 13 trabajadores de su plantilla -entre ellos el demandante- , por causas económicas y productivas, solicitud, que tras haberse llegado a un Acuerdo, dentro del período consultivo, entre los representantes de la empresa y los representantes legales de los trabajadores, dio lugar a que la Delegación Provincial de Empleo de Cádiz, en fecha 3 de marzo de 2009, dictase resolución, homologando dicho Acuerdo y autorizando a la empresa demandada a la suspensión contractual de los citados trabajadores durante el número de días interesado dentro del período comprendido entre el 4 de marzo de 2009 y el 4 de marzo de 2010. En fecha 18 de febrero de 2010, la empresa demanda instó de la misma Delegación de Empleo una resolución complementaria de la recaída en el citado ERE, a fin de ampliar en 180 días más, dentro de un período de 12 meses, la autorización para la suspensión contractual de 11 trabajadores -entre ellos el demandante- fundamentando su petición en la continuación de las circunstancias económicas y productivas alegadas el 18 de febrero de 2009. Concurriendo igualmente Acuerdo entre los representantes de la empresa y los de los trabajadores, la Delegación de Empleo, mediante resolución de 4 de marzo de 2010, autorizó a la empresa demandada para prorrogar en sus propios términos, y por un máximo de 180 días, dentro del período comprendido entre el 5 de marzo de 2010 y el 4 de marzo de 2011, los efectos de la resolución anterior, consistente en la suspensión contractual de 11 trabajadores, entre ellos el demandante.

Pues bien, en fecha 3 de diciembre de 2010, hallándose suspendido el contrato de trabajo del demandante, en virtud de la señalada resolución de la Autoridad Laboral, le fue notificada al mismo, en base a lo dispuesto en el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997), la decisión empresarial de rescindir su contrato de trabajo, por causas objetivas, derivadas de razones económicas y productivas, alegando, que a pesar del ERE y de su ampliación, la situación tanto económica como productiva resultaba manifiestamente inviable, concretando la situación financiera y contable, en la forma que se estima probada en la sentencia recurrida y ya trascrita.

B) Sobre la base de lo expuesto, si bien en principio es factible admitir -como razona la sentencia recurrida- que durante una situación de suspensión de la relación contractual por causas económicas y productivas - artículo 45.1.j) ET - una empresa pueda tomar una decisión extintiva, por razones objetivas, con respecto al trabajador cuya relación contractual se halla suspendida amparándose en las causas -económicas, técnicas, organizativas o de producción- a que hace referencia el artículo 51ET por remisión del artículo 52 c) del propio texto estatutario, ello exigirá, que concurra al menos una de estas dos condiciones, bien la concurrencia de una causa distinta y sobrevenida de la invocada y tenida en cuenta para la suspensión, bien tratándose de la misma causa, un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron se autorizara dicha suspensión. En el presente caso, no concurre ni una ni otra condición.

Las causas -económicas y productivas- son las mismas, no concurriendo tampoco un cambio sustancial y relevante de las circunstancias sobre las que se fundamentó la autorización de suspensión. Así viene a admitirlo la sentencia recurrida, cuando expresamente dice que, '....la empresa no ha mejorado, sino que sigue manteniendo altas pérdidas y descenso en el volumen de negocio...'.O dicho de otra manera, la situación de la empresa, sigue siendo la misma - no ha mejorado, pero tampoco ha empeorado- que la existente en la fecha de la repetida autorización suspensiva de las relaciones contractuales de un grupo de trabajadores, entre ellos, el demandante; y, C) Pero, es que además, la decisión de Autoridad Laboral se tomó sobre la base de un Acuerdo, al que en el período consultivo del ERE, llegaron la empresa y los representantes legales de los trabajadores, acuerdo refrendado, además, por la totalidad de la plantilla. En su consecuencia, la decisión extintiva tomada por la empresa dentro del período de suspensión de los contratos de trabajo, sin causa suficiente, implica, a juicio de la Sala, el ejercicio de un derecho de forma contraria a la buena fe, quebrantando la confianza suscitada en los trabajadores afectados por los propios actos de la empresa, e incurriendo en un abuso de derecho, todo lo que ha de conducir, en aplicación de los artículos 53 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995 , 997 ) y 122 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845), en relación con el artículo 7.1 y 2 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ), como en casos análogos de fraude de ley, ha establecido la Sala -sentencias, entre otras de 20 (RJ 2014, 2096) y 17 de febrero de 2014 (RJ 2014, 2071) ( rcud. 116/2013 y 142/2013 )- a la declaración de nulidad del despido producido'.

Y en aplicación de esa doctrina, consideramos que en ese supuesto, insistimos que idéntico al actual, no se había acreditado por la empleadora la existencia de circunstancias relevantes que permitieran y obligaran a la empresa a adelantar una extinción colectiva a un momento en el que estaba en vigor las adoptadas previamente en un ERTE en el que se acordó la suspensión de contratos de una parte de los trabajadores y la reducción de jornada y salario de otra parte de ellos, no constando ni la concurrencia de causa productiva que hicieran procedente la decisión extintiva en aquel momento ni que la causa económica fuera diferente a la existente y ya prevista en el referido ERE suspensivo, por lo que se declaraba la improcedencia del despido.

A esa misma conclusión han llegado otros Tribunales de Justicia, como los de Castilla-La Mancha, en sentencia de 8 de marzo de 2016 , o el de Cantabria, en sentencia de 30 de octubre de 2015 .

En consecuencia, y por las mismas razones, estimamos este primer motivo, lo que conduce a la declaración de la improcedencia del despido de la actora y al cálculo de la indemnización que le corresponde por ese despido, que siendo la antigüedad a estos efectos la de 3 de julio de 2006 y el salario diario de 46,79 €, resulta de aplicación lo dispuesto en la Disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, vigente al tiempo del despido según lo establecido en su Disposición Final vigésimo primera, señala: 'Indemnizaciones por despido improcedente.

1. La indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por la presente Ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012.

2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'.

Conforme a lo ahí dispuesto, le corresponde una indemnización por importe de 11931,45 €.



TERCERO.- El siguiente motivo lo deduce la recurrente con el mismo amparo procesal que el anterior invocando en este caso la infracción de lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 146 bis y 149 de la Ley Concursal , manteniendo que procedía la condena solidaria de la codemandada MGO BY WESTFIELD S.L. En cuanto que es sucesora de Grupo MGO S.A.

Esta cuestión ya había sido resuelta por esta Sala en sentencia de 22 de junio de 2017 y de 17 de enero de 2018 , en las que hacíamos mención la doctrina del Tribunal Supremo que se desprendía de la sentencia de 27 de abril de 2016 , en la que se resolvía que para que pudiera operar el mecanismo subrogatorio impuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , se requería que el contrato de trabajo se hallara en vigor en la fecha en que se produjo la sucesión empresarial. Pero también poníamos de manifiesto, como se deduce de la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2016 , que la empresa sucesora debe asumir solidariamente las obligaciones laborales derivadas del despido y que no hubieran sido satisfechas, pues el artículo 44 del ET le impone la responsabilidad solidaria durante tres años en las obligaciones laborales nacida con anterioridad a transmisión y que no hubieran sido satisfechas, incluyendo entre tales obligaciones la que se promovieran derivar de un despido previamente acordado que después fuera declarado improcedente.

Por otro lado, y en relación a la incidencia que en esa responsabilidad pudiera tener el hecho de que la adquisición de la unidad productiva del GRUPO MGO S.A. por parte de la codemandada MGO BY WESTFIELD S.L. hubiera tenido lugar en el marco del concurso de acreedores de la primera, en virtud de autorización concedida por Auto del Juzgado de lo Mercantil que conocía de aquel, manteniendo esta empresa que la oferta y autorización se hizo de forma limitada y condicionada a determinados bienes, número de empleados y pasivo a asumir que se contenían en la oferta vinculante presentada y que fue aceptada por el juzgado, ya resolvimos en las dos sentencias de la Sala citadas que, en interpretación de los artículos 146 bis ) y 149 de la Ley Concursal , es indiferente a los efectos de limitar la responsabilidad de la adquirente que la sucesión se produzca en el seno de ese procedimiento.

Y ese criterio ha sido seguido por el T.S. en cinco sentencias dictadas el 3 de octubre de 2018 , y otra de 17 de octubre de ese año, referidas a las mismas empresas ahora demandadas, de manera que, como se indica en esta última sentencia, 'Como recuerda esta Sala IV/ TS resolviendo el rcud. 323/2017 : '[Cuestión similar a la ahora sometida a la consideración de la Sala ha sido resuelta por la Sentencia de 26 de abril de 2018, recurso 2004/201 -aplicando por razones cronológicas la LC en la redacción introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre- en la que se resuelve que existe sucesión empresarial cuando una empresa adquiere la unidad productiva en el seno de un concurso y se ha declarado la nulidad del despido de uno de los trabajadores incluidos en el despido colectivo, concluyendo que ha de condenarse a la readmisión a la empresa concursada y a la adjudicataria.

La sentencia contiene el siguiente razonamiento: 'Para la solución del recurso, debemos empezar recordando que la cuestión ya ha sido resuelta por la Sala en su reciente sentencia de 27 de febrero de 2018, Rec. 112/2016 , en la que, tras reiterar que el orden jurisdiccional es competente para resolver si se produce una subrogación en un supuesto en el que una empresa adquiere una unidad productiva en virtud de la liquidación efectuada en el seno de un procedimiento concursal, ha establecido la plena aplicación del art. 44 ET en un supuesto en el que auto de adjudicación de aquella el Juez Mercantil hizo constar que no existía sucesión de empresa, concluyendo que la adquirente de la unidad productiva debía hacerse cargo de la responsabilidad derivada del despido. Las razones que avalaron la decisión están contenidas en dicha sentencia de la siguiente forma: En primer lugar, porque con la adjudicación en realidad se había producido el cambio de titularidad de una entidad económica que mantiene su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria; lo que, en principio, acarrea las consecuencias previstas en el apartado 3 del precitado artículo 44 en orden a la responsabilidad de cedente y cesionario respecto a las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la cesión.

En segundo lugar, porque el artículo 44 ET es una norma de carácter imperativo por lo que, únicamente en el supuesto en el que existiera una disposición que estableciera que en estos particulares supuestos de empresas en situación de concurso no se produce la sucesión de empresa, habría de admitirse que no opera el fenómeno de la sucesión.

En tercer lugar, porque el apartado 4 del art. 148 LC nos conduce a la conclusión de que la norma no ha excluido que la adquisición de una unidad productiva en el seno del concurso suponga sucesión de empresa sino, al contrario, de forma indirecta está admitiendo que en dicho supuesto se produce sucesión de empresa, al remitir al artículo 64 LC los supuestos en los que las operaciones previstas en el plan de liquidación implicasen modificaciones sustanciales colectivas, traslados colectivos, suspensiones o extinciones colectivas de contratos; porque si la adquisición de una unidad productiva autónoma en el seno del concurso no supusiera que existe sucesión de empresa, la remisión del art. 148.4 LC al procedimiento descrito en el art. 64 LC , sería superflua, ya que la adquisición de la unidad productiva autónoma no conllevaría la asunción de los trabajadores de la empleadora, por lo que el plan de liquidación habría de limitarse a contemplar las condiciones de la realización de bienes y derechos del concursado, pero sin previsión alguna respecto a la situación de los trabajadores. Si del precepto resultare que no hay sucesión de empresa sería única y exclusivamente la empleadora la responsable de adoptar las medidas legales para la modificación sustancial de condiciones de trabajo, extinciones colectivas... de sus trabajadores, pero estas medidas no tendrían que aparecer ligadas a la aprobación del plan de liquidación de los bienes de la masa activa ya que la adquirente sería por completo ajena a la suerte de los trabajadores de la empleadora.

Por último, nuestra aludida sentencia remarca que a la conclusión alcanzada no se opone, por un lado, el contenido del art. 148.2 LC ya que el interés del concurso no puede erigirse en la norma suprema que rija la adjudicación de los bienes pues habrán de respetarse las normas imperativas de nuestro ordenamiento jurídico, entre las cuales se encuentra el artículo 44 ET ; ni, por otro lado, por el artículo 5 de la Directiva 2001/2023porque tal y como prevé el artículo 8 de la misma, su contenido no afectará a la facultad de los Estados miembros de aplicar o adoptar disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables para los trabajadores, que es, en definitiva, lo que resulta del artículo 148 de la Ley Concursal .

2.- La transcrita doctrina debe ser aplicada al presente supuesto, no sólo por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, sino, también, por ser la que responde a una correcta aplicación de los preceptos en cuestión. En efecto, en el supuesto examinado no cabe duda de que con la adjudicación de la unidad productiva autónoma se ha producido una auténtica transmisión de una entidad económica que mantiene su identidad, a través de la asunción por la adjudicataria de un conjunto de medios organizados que permiten llevar a cabo la actividad económica que se venía desarrollando con anterioridad. Estamos, por tanto, ante una transmisión de empresa a la que deben aplicarse las consecuencias previstas en el artículo 44 ET y, especialmente, por lo que a los presentes efectos interesa, las concernientes a la subrogación en la posición empresarial y la consiguiente asunción de responsabilidades en las obligaciones derivadas de la calificación de nulidad del despido' 3.- A los anteriores argumentos hay que añadir la clarificación de los preceptos aplicables introducida por el RD 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal y por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, aplicables por razones cronológicas, pues en contra de lo que alega el recurrente, tales preceptos resultan de aplicación ya que, en primer lugar el RD 11/2014, de 5 de septiembre entró en vigor con anterioridad a que el adquirente realizara su oferta de compra y, en segundo lugar la nueva normativa se aplica a la fecha del auto acordando la adjudicación de la unidad productiva.

En efecto tales normas añadieron a la LC el artículo 146 bis, que en su apartado 3 dispone: 'Lo dispuesto en los dos apartados anteriores no será aplicable a aquellas licencias, autorizaciones o contratos en los que el adquirente haya manifestado expresamente su intención de no subrogarse Ello sin perjuicio, a los efectos laborales, de la aplicación de lo dispuesto en el articulo 44 del Estatuto de los Trabajadores en los supuestos de sucesión de empresa'.

Asimismo modificaron el artículo 149 de la LC , 'Reglas legales supletorias', pasando su apartado 2 a ocupar el ordinal 4, con la siguiente redacción: 'Cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1ª del apartado anterior, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales y de seguridad social, que existe sucesión de empresa. En tal caso, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores . Igualmente, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo.' El tenor literal del apartado 3 del artículo 146 bis de la LC , así como lo razonado en el apartado anterior, permiten concluir que se produce sucesión de empresa en los supuestos de adquisición de la unidad productiva de la concursada que se realiza en el seno de un procedimiento concursal, procediendo la aplicación del artículo 44 del ET y, por lo tanto, la subrogación de la adquirente en los derechos y obligaciones que la concursada tenía con sus trabajadores.]'.

La referida sentencia acababa declarando la responsabilidad solidaria de MGO Westfield S.L. en el despido de la trabajadora alli accionante efectuado por GRUPO MGO S.A., y ello impone que ahora, por las mismas circunstancias y razonamientos, estimemos también este motivo, efectuando la extensión de la responsabilidad por el despido declarado improcedente a la codemandada MGO Westfield S.L.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Remedios contra la sentencia dictada el 3 de marzo de 2016 por el Juzgado de lo Social Número Cuatro de Sevilla , en autos seguidos a instancias de la recurrente contra GRUPO MGO S.A., MGO by Westsfield S.L., la Administración Concursal de GRUPO MGO S.A., y el Fondo de Garantía Salarial, sobre despido, debemos revocar esa sentencia, estimando en su lugar parcialmente la demanda interpuesta por la actora, declarando la improcedencia del despido, condenando a GRUPO MGO S.A. y MGO by Westsfield S.L., con responsabilidad solidaria, a que, a su elección, por opción que deberán ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la oficina de la Sala de lo Social en un plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, bien readmitan a la actora en su puesto de trabajo con las mismas condiciones que tenía antes del despido, o a que le indemnice en la cantidad de 11931,45 €, deduciéndose de esa cantidad la que ya hubiera percibido en el Concurso de Acreedores de Grupo MGO S.A.

o del FOGASA por tal concepto, debiéndole abonar además, en el caso de que opte por la readmisión, los salarios de tramitación hasta que aquella se produzca a razón de 46,79 € diarios, sin perjuicio de que sean a cargo de Estado los que excedan de 90 días, confirmando el resto de los pronunciamientos de esa sentencia, debiendo el resto de los codemandados estar y pasar por esta declaración.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a las empresas condenadas que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberán presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' del Banco de Santander, Urbana Jardines de Murillo sita en esta Capital, Avda de Málaga núm. 4, núm. de cuenta 40520000 65 Recurso 0282-18; tal consignación podrán sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte al recurrente no exento que, si recurre, deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 €, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta -Expediente nº 4052-0000-35-0282-18, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.