Sentencia SOCIAL Nº 270/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 81/2021 de 12 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Sección: REY

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000081/2021

NIG: 3501644420200000098

Materia: Despido disciplinario

Resolución:Sentencia 000270/2021

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000013/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: Milagros; Abogado: ANA SAGASETA DE ILURDOZ CORTADELLAS

Recurrente: SCE; Abogado: SERV. JURÍDICO CAC LP

En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de marzo de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000081/2021, interpuesto por Dña. Milagros y SCE, frente a Sentencia 000191/2020 del Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000013/2020-00 en reclamación de Despido disciplinario siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Doña Milagros frente aL Servicio Canario de Empleo.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La parte actora, graduada en Derecho, ha prestado sus servicios en la entidad demandada, con la categoría de titulado superior, antigüedad de 23-11-18 y salario de 2.145,08 Euros. Prestando sus servicios en el departamento de promoción de la economía social, (sección de intermediación, unidad de orientación) conforme a contrato de trabajo en prácticas con fecha de duración de un año.

SEGUNDO.- En el marco del Convenio de 17 de octubre de 2018 suscrito entre el Servicio de Público de Empleo Estatal y la Comunidad Autónoma de Canarias para el desarrollo de un plan integral de empleo de Canarias se dictó por la Dirección del Servicio Canario de Empleo la Resolución N° 6651/2108 de 8 de noviembre de 2018 por la que se autoriza la formalización de 150 contratos en prácticas en el marco del1 Proyecto de Formación Práctica y Empleo para la CCAA de Canarias (uno de ellos el de la parte actora). Formalizándose entre el 20-11 y el 10-2018. Constan en autos y se dan por reproducidas las Instrucciones para el correcto seguimiento de la contratación en prácticas en el marco del proyecto del Proyecto de Formación Práctica y Empleo.

TERCERO.- En fecha 31 de Octubre de 2019 la parte actora interpuso demanda de derechos reclamando el carácter indefinido de la relación laboral, por entender que existía fraude en la contratación, que dio lugar a procedimiento 1196/19 en el Juzgado de lo social n.º 8. En fecha 13-11-19 se notifica al SCE la demanda de la parte actora. En fecha 4 de Noviembre de 2019 el SCE comunicó a la parte actora la finalización del contrato en prácticas con efectos del 25 de noviembre de 2019. Entre el 20-11-19 y el 14-1-20 finalizaron 150 contratos en prácticas suscritos en el proyecto del Proyecto de Formación Práctica y Empleo.

CUARTO.- La parte actoradurante los primeros meses, carecía de ordenador y cuando le instalaron este, a mediados de diciembre de 2018, no tenía acceso a determinados aplicativos así como a la carpeta común en la que se trabaja en el departamento por lo que la documentación con la que tenía que trabajar se la pasaban con un pen drive. Nunca se le proporcionó un teléfono.

A partir del mes de marzo y hasta la finalización del contrato, la tareas desempeñadas por la actora fueron, principalmente:

- comprobación de la justificación, consistiendo en comprobar que las cantidades reflejadas en los modelos de liquidación corresponde con las cantidades de cada factura, nómina, etc, elaborando también el documento Excel;

- elaboración de informes de funcionario y acuerdos de reintegro, partiendo de modelos que le hizo llegar la tutora. Tras su realización la tutora los revisaba y posteriormente los subía a la firma para enviarlos a las entidades. Hasta el mes de abril la documentación se la pasaban por un pen drive ya que no tenía acceso a ningún aplicativo ni a ninguna carpeta común. Tal acceso se lo concedieron en el mes de abril;

- elaboración de los informes de funcionario y los acuerdos de reintegro, comprueba que no casaban en su totalidad con lo que estipulaba la ley, extremo que puso en conocimiento de la tutora. Esta le pidió que lo estudiara con exactitud y que lo hablara con la auxiliar de la sección y con los compañeros de servicios jurídicos, lo que así hizo;

- revisar la documentación de justificación, elaborar los requerimientos, solicitando los documentos que les faltaban a las entidades, y elaborando los informes y los inicios de acuerdo de reintegro cuando era posible. No obstante, todo lo guardaba en la carpeta común creada para que la jefa de sección los firme.

El tiempo que trabajó en el departamento prestaba servicios en el mismo la auxiliar administrativa Doña Azucena, con la cual colaboró de manera puntual, convocándose por las tutoras reuniones para clarificar las competencias de cada una.

QUINTO.- La parte actora tenía asignada por Resolución de 24 de Enero de 2019 como tutora a Doña Brigida, Licenciada en económicas, cambiando a los dos meses dicha función a Doña Carmen y Doña Crescencia, ambas Licenciadas en Psicología.

SEXTO.- Seprodujo un acuerdo de la Mesa Electoral impidiendo la presentación a elecciones de los contratados por la misma modalidad que la parte actora: ' Dicho personal no figura en el censo electoral, toda vez que la Dirección General de la Función Pública considera que: 'Esos contratos en ningún caso podrían vincularse a los puestos de trabajo de la estructura administrativa diseñada mediante las relaciones de puestos de trabajo. Tampoco para el desempeño de funciones y/o exigencias coyunturales y, por tanto, temporales de la Administración, para afrontar las cuales existen otras modalidades contractuales en el ámbito laboral. En síntesis, esa modalidad contractual no responde a las premisas de actuación de la Administración, para hacer efectivas las cuales se sirve de los empleados públicos'.

SÉPTIMO.- En la jornada laboral durante las Navidades de 2018 los trabajadores en prácticas no se les permitió reducir el horario como al resto de los trabajadores del SCE ni el disfrute de días de asuntos propios. No se permitía a los trabajadores contratados en prácticas aparcar dentro del recinto de las oficinas, aunque hubiese plazas libres como el resto del personal del SCE y del personal de empresas colaboradoras.

OCTAVO.- Se impartió formación teórica conjunta para los 150 trabajadores en prácticas del SCE normalmente los viernes en horario de 9h a 13h o 13:30h.

NOVENO.- La parte actora cumplimentó un cuestionario de evaluación del periodo inicial del trabajo Prácticas que consta en autos y se da por reproducido (documento N° 9 del expediente administrativo aportado por el SCE) en el que, entre otros extremos, manifiesta sobre un baremo de 1 a 6 donde 1 es muy baja y 6 muy alta:

Valoración global de la practica 4

Valoración de las actividades realizadas en la práctica con los conocimientos propios de su titulación 1.

Nivel de satisfacción de lo aportado por las prácticas desde una perspectiva profesional 4.

Grado de satisfacción con su tutora 5.

La parte actora hace constar la siguiente exposición: 'Todas las tareas asignadas han sido nuevas, siendo materias que nunca había trabajado dado la poca relación que tienen con mi titulación. He adquirido nuevos conocimientos dado que han provocado el tener que realizar un estudio exhaustivo sobre las mismas'.

DÉCIMO.- La parte actora no ha desempeñado cargo de representación sindical de trabajadores en el último año.

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Milagros contra el Servicio canario de empleo debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL11 DESPIDO de la actora, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a que la indemnice con la suma de 2.521,20 Euros.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por doña Milagros y por el Servicio Canario de Salud, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la parte demandante y también la demandada Servicio Canario de Empleo (SCE) interponen sendos recursos de suplicación frente a la sentencia de fecha 28 de agosto de 2020, dictada por el juzgado de lo social nº 9 (autos 13/2020), en cuyo fallo se estima parcialmente la demanda planteada declarándose la improcedencia del despido con los efectos jurídicos inherentes a tal calificación jurídica.

El recurso de la parte actora ha sido impugnado por la representación procesal de la demandada.

SEGUNDO.- RECURSO DE SUPLICACIÓN FORMALIZADO POR EL SERVICIO CANARIO DE EMPLEO (SCE)

2.1- En el primero de los motivos del recurso, solicita esta parte la revisión fáctica, al amparo del art. 193 b) LRJS, en virtud de la prueba documental y pericial practicada. Específicamente se solicitan las siguientes modificaciones.

2.1.1- Modificación del hecho probado cuarto, proponiéndose la Adición a lo contenido en el relato original del siguiente párrafo:

'.- Estudio de la normativa vigente aplicable en la sección.

.- Estudio y examen de las Resoluciones y memorias de los diferentes proyectos en curso.

.- Colaboración en el cotejo, comprobación y devolución de valoración a las tutoras sobre

la adecuación de la documentación, estados de procedimiento, etc.

.- Observación del proceso de elaboración de documentos administrativos, planteando las

dudas surgidas a las tutoras.

.- Apoyo en la realización de borradores de documentos administrativos, supervisados por

las tutoras.

.- Apoyo en la elaboración de documentos resumen sobre objetivos, estados de

justificación de proyectos, etc., supervisados por las tutoras.'.

Se ampara la recurrente en prueba documental (folios 307 y 59 de autos)

2.1.2- También se solicita la supresión del hecho probado séptimo.

Se ampara la recurrente en su propuesta de eliminación en el hecho de que no hay ninguna documental en la que se sostengan las afirmaciones contenidas en este concreto hecho probado a pesar de que por parte del magistrado de la instancia se recoge expresamente en el FJ 1º de la sentencia que 'Los hechos probados lo han sido por su no discusión, confirmándose por la documental aportada en autos' .

Para examinar la procedencia del motivo invocado, hay que partir de la premisa de que existe una constante doctrina, expresada entre otras en SSTS 19 de febrero de 1998, 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005, así como de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sentencia núm. 7100/2005 de 21 septiembre; 5.387/2002 , 5.643/2002 , 6.894/2002, 6.945/2002 , 7.290/2002 Y 7.774/2002, de 22 de julio, 5 de septiembre, 29 y 30 de octubre, 13 de noviembre y 4 de diciembre ( Rollos 8924/2001; 1087/2002; 7605/2001; 1802/2002; 3557/2002 y 3858/2002)-, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba»; Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, ... Sentencia núm. 7736/2005 de 13 octubre).

Por ello, se entiende que para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de la Sala del TSJ de Cataluña números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero

En el caso de autos, procede estimar la adición fáctica propuesta en relación a las funciones que ha venido realizando la actora , y que junto a las que ya quedaron probadas a tenor de la prueba testifical deben añadirse también, las contenidas en el certificado expedido por la secretaria del SCE. Se admite tal adición porque las funciones que pretenden sumarse a las contenidas en el relato original del hecho probado cuarto se desprenden claramente y sin conjeturas del certificado elaborado por la secretaria del SCE, manteniéndose la literalidad original de las que se contienen en el hecho probado cuarto deducidas de la prueba testifical practicada. Ello completa el contenido del relato fáctico al dar una visión más completa sobre las funciones realizadas por la actora, debiéndose destacar que el citado certificado es mencionado en la fundamentación jurídica de la sentencia (pág. 6 -Fundamento jurídico 2º, apartado B) en el análisis que se hace de las funciones desempeñadas por la actora, lo que avala más la necesidad de incluirlo en el relato fáctico, como se solicita esta recurrente.

No obstante, se desestima la pretendida eliminación de lo contenido en el hecho probado séptimo, por carecer de relevancia su eliminación para cambiar el sentido del fallo.

En base a lo expuesto, se estima la adición propuesta al hecho probado cuarto y se desestima la propuesta de eliminación del hecho probado séptimo.

2.2º- Como segundo motivo del recurso se invoca, al amparo del art.193 c) de la LRJS; la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, con cita del art. 11.1 del ET, el Real Decreto 488/1998 de 27 de marzo, y jurisprudencia aplicable ( STS 16/2/09; 29/12/00; 19/04/16).

Entiende la recurrente que de acuerdo con la jurisprudencia aplicable a la modalidad contractual en práctica, la finalidad perseguida con este tipo de contratos es proporcionar a las personas trabajadoras que acceden por primera vez al mercado de trabajo una determinada cualificación profesional, es decir proveer de la formación práctica a quienes solamente tienen los conocimientos teóricos adquiridos mediante la obtención de un título. En el caso de la actora el puesto asignado y las tareas asignadas se corresponden claramente con el nivel de estudios de la misma. Ello es así, a tenor a las funciones contenidas en la adición propuesta del hecho probado cuarto, debiendo destacarse que la demandante estuvo asignada, sobre todo, en la parte de justificación económica, introduciéndola en la realización de resoluciones de concesión/modificaciones principalmente. La actora debía verificar y comprobar las facturas al igual que hacían el resto de las personas técnicas de la unidad. Y también llevo a cabo tareas de estudio de la normativa vigente aplicable en la sección; estudio y examen de las resoluciones y memorias de los diferentes proyectos en curso. De este modo la actora aprendió la parte de todo el procedimiento de justificación económica y en general, el procedimiento de subvenciones : a tramitar la concesión de subvenciones conforme las que se concedían en su unidad de destino, desde el comienzo del procedimiento y hasta el final, realizando las resoluciones precisas. Por tanto su experiencia fue en derecho administrativo y dentro de este, la parte de Derecho público, específicamente el relacionado con la normativa de subvenciones . se hace referencia por la recurrente al Decreto 36/2009 de 31 de marzo por el que se establece el régimen general de subvenciones de la CA de canarias , que desarrolla la Ley 38/2003 de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

También llevó a cabo funciones de colaboración y cotejo, comprobación y devolución de valoración a las tutoras sobre la adecuación de la documentación, estados de procedimiento , etc.

También observó el proceso de elaboración de documentos administrativos, planteando las dudas surgidas a las tutoras que dieron su apoyo a la actora en la realización de borradores de documentos administrativos .

Por todo ello, y a tenor de las funciones contenidas en el nuevo redactado del hecho cuarto de la sentencia recurrida es claro que las funciones asignadas a la trabajadora le permitieron adquirir experiencia práctica adecuada a su nivel de estudios. Se invoca por la recurrente la STS 1672/09 entre otras. Por lo expuesto entiende la demandada que el puesto ocupado por la trabajadora no era manifiestamente inadecuado para su nivel de estudios y titulación, por lo que no se ha incurrido en fraude . En relación a las tutoras de la actora, se destaca que las mismas son tituladas superiores, sin que el hecho de que tengan titulaciones distintas a la de la actora les impida la aptitud para enseñar a la actora el funcionamiento del puesto de trabajo, partiendo de que para acceder a tal puesto de trabajo por oposición se puede ser licenciado/a en derecho, económicas , psicología o cualquier otra titulación superior.

El art. 11.1 del ET en materia de contratos formativos, establece en cuanto al contrato en prácticas lo siguiente:

'Artículo 11 Contratos formativos

1. El contrato de trabajo en prácticas podrá concertarse con quienes estuvieren en posesión de título universitario o de formación profesional de grado medio o superior o títulos oficialmente reconocidos como equivalentes, de acuerdo con las leyes reguladoras del sistema educativo vigente, o de certificado de profesionalidad de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional, que habiliten para el ejercicio profesional, dentro de los cinco años, o de siete años cuando el contrato se concierte con un trabajador con discapacidad, siguientes a la terminación de los correspondientes estudios, de acuerdo con las siguientes reglas:

a) El puesto de trabajo deberá permitir la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios o de formación cursados. Mediante convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, en los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior, se podrán determinar los puestos de trabajo o grupos profesionales objeto de este contrato.

b) La duración del contrato no podrá ser inferior a seis meses ni exceder de dos años, dentro de cuyos límites los convenios colectivos de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior podrán determinar la duración del contrato, atendiendo a las características del sector y de las prácticas a realizar.

Las situaciones de incapacidad temporal, nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia y violencia de género interrumpirán el cómputo de la duración del contrato.

c) Ningún trabajador podrá estar contratado en prácticas en la misma o distinta empresa por tiempo superior a dos años en virtud de la misma titulación o certificado de profesionalidad.

Tampoco se podrá estar contratado en prácticas en la misma empresa para el mismo puesto de trabajo por tiempo superior a dos años, aunque se trate de distinta titulación o distinto certificado de profesionalidad.A los efectos de este artículo, los títulos de grado, máster y, en su caso, doctorado, correspondientes a los estudios universitarios no se considerarán la misma titulación, salvo que al ser contratado por primera vez mediante un contrato en prácticas el trabajador estuviera ya en posesión del título superior de que se trate.

d) Salvo lo dispuesto en convenio colectivo, el periodo de prueba no podrá ser superior a un mes para los contratos en prácticas celebrados con trabajadores que estén en posesión de título de grado medio o de certificado de profesionalidad de nivel 1 o 2, ni a dos meses para los contratos en prácticas celebrados con trabajadores que estén en posesión de título de grado superior o de certificado de profesionalidad de nivel 3.

e) La retribución del trabajador será la fijada en convenio colectivo para los trabajadores en prácticas, sin que, en su defecto, pueda ser inferior al sesenta o al setenta y cinco por ciento durante el primero o el segundo año de vigencia del contrato, respectivamente, del salario fijado en convenio para un trabajador que desempeñe el mismo o equivalente puesto de trabajo.

f) Si al término del contrato el trabajador continuase en la empresa no podrá concertarse un nuevo periodo de prueba, computándose la duración de las prácticas a efecto de antigüedad en la empresa. (.)'

De otro lado, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de febrero de 2009 (Recud. 864/2008) se pronunció estimando el recurso de casación planteado por la empresa en un caso en el que se cuestionaba la validez del contrato en prácticas. Se cuestionaba si el hecho de que el trabajador contratado en prácticas en cuestión, hubiera estado adscrito temporalmente a la realización de tareas diferentes de las derivadas de su formación, aunque no lejanas a ella, desvirtuaba el contrato hasta el extremo de ser declarado fraudulento. En la fundamentación jurídica el Alto Tribunal destaca lo siguiente :

'Denuncia la recurrente la infracción de los art. 11.1 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) y del art. 22.3 del Real Decreto 488/1998 ( RCL 1998, 943) , que desarrolla el precepto estatuario.

El contrato en prácticas suscrito por el actor, se cumplió con total corrección en 22 meses de los 24 de duración que tuvo. No parece, en las actuales circunstancias del mercado de trabajo, que hubiera sido preferible, para salvar la legalidad formal del contrato, el que se hubiera concertado un mes más tarde, como expresa la sentencia recurrida. La finalidad de contribuir a complementar la formación teórica del trabajador se cumplió durante la mayor parte de su duración y el hecho de una desviación de escasa duración de aquella finalidad, carece de gravedad suficiente para calificar la contratación como fraudulenta, acreditado que se habían cumplido los requisitos que para la celebración de este contrato imponen los art. 11.1 del Estatuto de los Trabajadores y Real Decreto 488/1998 que desarrolla dicho precepto . Una interpretación de los preceptos rectores de este contrato -y cualquiera otro de los autorizados como temporales- no puede ser rigurosamente formalista de modo tal que acabe siendo nociva para los intereses de los trabajadores que se tratan de proteger.

En consecuencia, siendo correcta la contratación efectuada, su extinción, en la fecha pactada fue ajustada a Derecho. Procede por ello la estimación del recurso, casar y anular la sentencia recurrida y resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimar el recurso de esta clase interpuesto por D. Pedro Francisco contra la sentencia de instancia. (.)'

En el caso que nos ocupa del relato fáctico de la sentencia se evidencia que la actora estuvo adscrita y desempeñando funciones que se correspondían o eran homologables con la titulación que motivó su contratación en prácticas (Titulada superior en Derecho-) . Ello es así porque a tenor del nuevo relato fáctico cuarto las funciones que ha venido desempeñando han sido las siguientes:

'- comprobación de la justificación, consistiendo en comprobar que las cantidades reflejadas en los modelos de liquidación corresponde con las cantidades de cada factura, nómina, etc, elaborando también el documento Excel;

- elaboración de informes de funcionario y acuerdos de reintegro, partiendo de modelos que le hizo llegar la tutora. Tras su realización la tutora los revisaba y posteriormente los subía a la firma para enviarlos a las entidades. Hasta el mes de abril la documentación se la pasaban por un pen drive ya que no tenía acceso a ningún aplicativo ni a ninguna carpeta común. Tal acceso se lo concedieron en el mes de abril;

- elaboración de los informes de funcionario y los acuerdos de reintegro, comprueba que no casaban en su totalidad con lo que estipulaba la ley, extremo que puso en conocimiento de la tutora. Esta le pidió que lo estudiara con exactitud y que lo hablara con la auxiliar de la sección y con los compañeros de servicios jurídicos, lo que así hizo;

- revisar la documentación de justificación, elaborar los requerimientos, solicitando los documentos que les faltaban a las entidades, y elaborando los informes y los inicios de acuerdo de reintegro cuando era posible. No obstante, todo lo guardaba en la carpeta común creada para que la jefa de sección los firme.

- Estudio de la normativa vigente aplicable en la sección.

- Estudio y examen de las Resoluciones y memorias de los diferentes proyectos en curso.

- Colaboración en el cotejo, comprobación y devolución de valoración a las tutoras sobre

la adecuación de la documentación, estados de procedimiento, etc.

- Observación del proceso de elaboración de documentos administrativos, planteando las

dudas surgidas a las tutoras.

- Apoyo en la realización de borradores de documentos administrativos, supervisados por

las tutoras.

- Apoyo en la elaboración de documentos resumen sobre objetivos, estados de

justificación de proyectos, etc., supervisados por las tutoras.'.

-La actora, ha prestado servicios para la demandada con la categoría de titulado Superior, antigüedad de 17/10/18. Fue contratada en prácticas dentro del marco del convenio de 17 de octubre de 2018 suscrito entre el SEPE y la CA de Canarias para el desarrollo de un plan integral de empleo en Canarias. Se formalizaron entre el 20/11 y el 10-2018 contratos en prácticas entre ellos el de la actora.

-Entre el 20/11/19 y el 14/1/20 finalizaron 150 contratos en prácticas suscritos en el proyecto de Formación Práctica y Empleo.

-La parte actora tenía asignada por Resolución de 24 de enero de 2019 como tutora a Dª Brigida , licenciada en económicas , cambiando a los dos meses dicha función a Dª Carmen y Dª Crescencia , ambas licenciadas en psicología .

-La parte actora cumplimentó un cuestionario de evaluación del periodo inicial del trabajo en prácticas que consta en autos (doc. 9 expte. admvo. SCE) en el que en un baremo del 1 al 6 , donde 1 es muy baja y 6 muy alta:

Valoración global de la práctica: 4

Valoración de las actividades realizadas en la práctica con conocimientos propios de su titulación: 1

Nivel de satisfacción de lo aportado por las prácticas desde su perspectiva profesional 4

Grado de satisfacción con su tutora: 5

La trabajadora hizo constar también : 'todas las tareas asignadas han sido nuevas, siendo materias que nunca había trabajado dado la poca relación que tienen con mi titulación. He adquirido nuevos conocimientos dado que han provocado el tener que realizar un estudio exhaustivo sobre las mismas'

-En fecha 4 de noviembre de 2019, el SCE comunicó a la actora la finalización del contrato en prácticas con efectos 25 de noviembre de 2019

-El 31 de octubre de 2019, la actora interpuso demanda de derechos reclamando el carácter indefinido de la relación laboral por entender que existía fraude en la contratación, que dio lugar al procedimiento 1196/19 del juzgado social nº 8 .

-Se impartió formación teórica conjunta para los 150 trabajadores en prácticas del SCE, normalmente los viernes en horario de 9 h a 13 h o 13:30 h.

Atendiendo sustancialmente a las funciones desempeñadas por la trabajadora no se aprecia la existencia de falta de correlación entre las tareas desempeñadas por la actora y la titulación en base a la cual fue contratada en prácticas . Ello es así porque llevar a cabo estudios sobre la normativa vigente, estudios y examen de las resoluciones y memorias de los proyectos tramitados por el SCE, así como realizar borradores de documentos administrativos o elaborar acuerdos de reintegro en los expedientes administrativos, supone trabajar en el funcionamiento interno de los expedientes administrativos tramitados por la Administración contratante de la actora. Ello supone aprender a dar contenido a las resoluciones y actuaciones administrativas de impuso de los expedientes , lo que no está desconectado con el Derecho. Además, tal y como expresamente se refiere en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida (FJ2 B)) , la actora estaba asignada en la parte de 'justificación económica' de la Subdirección de Promoción de la Economía social, debiendo verificar y comprobar que las subvenciones otorgadas cumplían con la finalidad para la que fue concedida así como la justificación económica. Con ello, la actora aprendió a confeccionar resoluciones diversas que acaban con una resolución administrativa de cierre del expediente. Por tanto, la actora adquirió experiencia profesional en materia de procedimiento de subvenciones, debiendo aplicar la correspondiente regulación administrativa establecida en esta materia.

Debe recordarse que el contrato en prácticas tiene como finalidad la adquisición de experiencia práctica vinculada a la titulación (Derecho en este caso).

Esta Sala ya se ha pronunciado en casos similares al presente en relación a otras contrataciones en prácticas realizadas por el SCE , en las sentencias de 22 de enero de 2021 R 1070/20; o las Sentencias nº recurso 1069/20 o número de recurso 1109/20 entre otras. En la fundamentación jurídica de nuestra Sentencia de 22 de enero de 2021 (rec. 1070/2020) decíamos:

'Esta Sala considera que en la contratación en prácticas no es tan habitual como en otras contrataciones la existencia de fraude, porque lo que se pretende con dicho contrato es que el trabajador adquiera experiencia, poniendo en práctica los conocimientos que se supone que la titulación le otorga.

Y así como en otros contratos (formación y aprendizaje, obra o servicio, y, sobre todo, eventual por circunstancia de la producción) aparece con frecuencia la figura del fraude, en el contrato en prácticas no es tan habitual, pues de lo que se trata es de obtener a través del puesto de trabajo la práctica profesional adecuada a su nivel de estudios.

Y en todo caso no cabe alegar que se realizan funciones que son propias de empresa o estructurales, porque precisamente el sentido de la contratación es que el trabajador realizando las tareas propias de la empresa, adquiera la experiencia práctica de la que carece.

Así, si una empresa de marketing contrata a un trabajador, ingeniero en marketing, con contrato en prácticas, obviamente será no para que venda copas, o pinte la fachada de un edificio, sino para que trabaje en tareas de marketing y ponga en práctica sus conocimientos teóricos, adquiriendo la experiencia que no tiene ( por lo que es retribuido).

En este sentido la doctrina judicial, interpretando el artículo 11 ha señalado que es necesario:

'...Que exista relación entre los estudios y el trabajo en la mayor parte de la duración.

-Sin que una escasa desviación suponga una gravedad suficiente para apreciar el fraude.

-Que no es necesario que la correspondencia entre la titulación y el contenido concreto de las tareas sea absolutamente ni rígidamente equivalente, bastando que la prestación laboral permita el ejercicio de algunas de las enseñanzas teóricas.

-Y que será fraude cuando la empresa destina a un puesto de trabajo manifiestamente inadecuado a su nivel de titulación, o no se corresponde mínimamente con las tareas propias de aquel nivel de estudios.

Examinada la prueba se constata que la Comunidad Autónoma y el Servicio Canario de Empleo han sido superigurosos a la hora de elaborar el Proyecto de Formación Práctica y de Empleo para la Comunidad Autónoma de Canarias.

Y así se han ido adoptando cautelas y pidiendo informes hasta llegar al proyecto citado, donde se articulan los mecanismos adecuados para evitar el fraude en la contratación, estableciendo una clara separación entre los trabajadores en prácticas y el personal ordinario de la Administración; estableciendo un mecanismo de selección para el ingreso, asignándole tareas propias de los grupos profesionales del personal laboral canario, pero con supervisión de un tutor (que no es legalmente obligatorio) y con la impartición de formación cada viernes (tampoco obligatoria); limitando el acceso a determinados medios y herramientas de trabajo que tengan que ver con el ejercicio de las funciones propias de los empleados públicos (no acceso al portafirmas, a los registros de entrada y salida, etc.), con asignación de un correo electrónico diferente al del Gobierno de Canarias y creado para dicho personal.

El examen de toda la prueba pone de manifiesto la postura clara de la Administración de llevar a cabo una contratación ajustada a Derecho, adoptando todas las precauciones y cautelas necesarias para evitar que nadie, a la vista de la forma, el contenido y el desarrollo de la contratación y su ejecución pudiese plantearse la hipótesis del fraude.

Pero también evidencia que existía esa preocupación (tal y como ha acabado ocurriendo) porque la Administración es conocedora de que la gente que entra en la Administración lo que quiere es quedarse, sea su contrato legal o ilegal; y por ello ha llevado a cabo una regulación exhaustiva y detallada de todos los aspectos y una práctica ajustada a Derecho en la ejecución de la contratación.

Hechas estas reflexiones y entrando en el motivo planteado por la parte, alega esta en primer lugar que tenía asignada una categoría genérica (titulado superior) y que el puesto podía ser ocupado por otros aspirantes con titulaciones muy dispares.

El motivo así articulado ha de rechazarse, pues la parte recurrente parece desconocer cuales son las funciones que lleva a cabo el Servicio Canario de Empleo... (.)

La Comunidad Autónoma Canaria y el SPEE firmaron un Convenio para el Desarrollo de un Plan Integral de Empleo en Canarias que comprendía la realización de medidas que incrementen el empleo, el 17 de octubre 2018, en el cual (punto 4º) se fijaron hasta un total de 16 medidas, entre las que figuraban acciones destinadas a fomentar la empleabilidad de los jóvenes y reducir la tasa de desempleo juvenil, de desempleados en busca de su primera experiencia profesional.

En ese marco y con cargo al Plan Integral de Empleo de Canarias 2018 el Servicio Canario de Empleo elabora el Proyecto de Formación Práctica y Empleo de la Comunidad Autónoma de Canarias (folio 207 y siguiente) cuyo objetivo es '...proporcionar una experiencia laboral a los jóvenes titulados, usando como herramienta los contratos en prácticas en un entorno laboral público, y dirigido a menores de 30 años...'.

En el mismo se señala: '...Además, la incorporación de los beneficiarios de Planes y Políticas Activas de Empleo tiene como finalidad incentivar la creación de empleo en la Comunidad Autónoma de Canarias y generar nuevas oportunidades de empleo en especial para aquellos colectivos más vulnerables y con mayores dificultades para su inserción en el mercado laboral; así pues desde una perspectiva de mantenimiento y10mejora de la empleabilidad, estas contrataciones responden a un fin marcadamente social, con un carácter temporal, como un instrumento para la mejora profesional y el aprendizaje de técnicas que contribuyan a su inserción en el mercado de trabajo, dado que las políticas activas de empleo deben tener y deben dirigirse a la adquisición de habilidades que permitan a los desempleados mejorar su 'grado' de empleabilidad (orientación, asesoramiento, formación, práctica profesional mediante políticas de fomento de empleo) con el propósito último de la inserción laboral...'; describiendo en el punto cuarto, como personas beneficiarias a las titulaciones de grado superior y grado medio que el propio punto detalla, y regulando el proceso de selección.

A partir de esta regulación resulta sorprendente que se afirme que toda esa contratación es fraudulenta, cuando la misma se inscribe en un proyecto de empleo de ámbito comunitario, y cuando la apariencia de los contratos es de legalidad; legalidad que ha quedado más que acreditada en el caso de autos, donde se había llevado a cabo las prácticas inherentes al contrato, en el marco de las actuaciones programadas por el propio proyecto, y habiendo reconocido el propio recurrente que se le dieron tareas directamente relacionadas con su titulación. Por ello, la estrategia que subyace en esta litis, y también en las ya resueltas por la Sala, tiene como única finalidad conseguir que los trabajadores beneficiados por el proyecto se queden en la Administración, para lo cual se llega a acudir a la técnica de presentar una reclamación previa poco antes de la finalización del contrato, pidiendo la fijeza (reclamación previa que ya no es preceptiva), para, una vez que se comunique la extinción por finalización de contrato, invocar la garantía de indemnidad, y la supuesta nulidad del cese. (.)'

Específicamente, en nuestra sentencia (Rec. 1069/20) resolvimos específicamente el contrato en prácticas suscrito por trabajador titulado superior en Derecho que venía desempeñando para el SCE funciones similares a las que se reconocen a la trabajadora actora tras la estimación de la modificación fáctica propuesta por la recurrente. En el caso ya resuelto el trabajador en prácticas del SCE no estaba asignado al ámbito de subvenciones pero también estudiaba la normativa y buscaba jurisprudencia aplicable a las solicitudes planteadas por personas empleadas del SCE. Estudiaba expedientes sobre la normativa de incompatibilidades del personal; o preparaba borradores de propuesta de resolución. En este concreto caso, también entendimos que sus funciones tenían encaje en la finalidad del contrato en prácticas impugnado por el propio actor , recordando que una escasa desviación entre la titulación y las funciones asignadas no puede suponer una gravedad suficiente para apreciar el fraude contractual y que no es necesario que la correspondencia entre la titulación y el contenido concreto de las tareas sea absolutamente ni rígidamente equivalente, bastando que la prestación laboral permita el ejercicio de algunas de las enseñanzas teóricas.

Por tanto, puede concluirse, que existe una correlación suficiente entre funciones y titulación debiendo descartarse por tanto, el fraude contractual en el caso que nos ocupa, manteniendo la misma línea doctrinal de nuestras sentencias referidas anteriormente en las que nos hemos venido pronunciando sobre otras contrataciones en prácticas realizadas por la misma Administración demandada. A ello no obsta la apreciación subjetiva que pudiera tener la actora y que evidenció en su comentario en el cuestionario de avaluación referido en el hecho probado noveno, pues debemos estar a la objetividad de las tareas encomendadas y no a la sensación subjetiva de la actora que carece de experiencia práctica y es por ello por lo que suscribe el contrato en prácticas con el SCE. Tampoco supone un impedimento para convalidar la legalidad del contrato que durante las primeras semanas de contratación la actora careciese de ordenador y la documentación con la que tenía que trabajar se la facilitasen mediante un pen drive o que careciese de teléfono, siendo lo relevante las funciones que venía realizando.

Y por último, tampoco puede deducirse el fraude contractual por el hecho de que sus tutoras, aún teniendo una titulación superior , no fuesen licenciadas en Derecho, pues lo relevante es el conocimiento que tenían de los trámites administrativos en materia de subvenciones y en general , el conocimiento de los requerimientos del puesto de trabajo ocupado por la actora, sin que se haya probado desconocimiento de éstas en el citado área o en las funciones asignadas a la trabajadora que se contienen en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia.

En base a lo expuesto, procede estimar el recurso planteado por la demandada.

TERCERO.- RECURSO DE SUPLICACIÓN FORMALIZADO POR Dª Milagros.

3.1º- En el primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción de normas sustantivas o la jurisprudencia. Específicamente el art. 11 del ET y arts. 3 y 21 del RD 488/1998 y jurisprudencia ( STS 16/2/09- Rec. 864/2008).

Entiende la recurrente que uno de los elementos sustanciales del contrato que han sido infringidos por la demandada fue la ausencia de puesto de trabajo a desempeñar durante las prácticas , tal y como exige el art. 3 del RD 488/1998. De este modo, al no especificarse en el contrato de trabajo el concreto puesto de trabajo a desempeñar, se estaría dejando al libre arbitrio del SCE la designación de las funciones a realizar, siendo este extremo sustancial ( STS 16/2/09- rec. 864/2008) a criterio de la recurrente. Por ello entiende que la ausencia de este requisito formal debe conllevar necesariamente el fraude y ello ha de avalar , también la improcedencia del despido. También se esgrime por la recurrente como motivo amparador del fraude contractual, las clases teóricas que se daban a la actora los viernes , tal y como quedó probado pues entiende que el puesto de trabajo vinculado al contrato en prácticas debe permitir la obtención del conocimiento práctico de la profesión pero no la teoría , que es más propio del contrato de formación y aprendizaje.

La demandada e impugnante se opuso poniendo de relieve que la actora fue contratada en prácticas para prestar servicios como titulada superior en prácticas y no para ocupar un concreto puesto de trabajode la RPT del departamento SCE. Estamos ante una formación practica a beneficiarios de políticas activas de empleo , mejorando la empleabilidad e inserción en el mercado laboral de las personas destinatarias. El fraude contractual opera cuando se destina a la persona trabajadora a un puesto de trabajo manifiestamente inadecuado a tenor de su nivel de titulación. Pero este no es el caso de la actora , que fua asignada a efectuar funcionae sadecuadas a su titulación , tal y como se expuso por la demandada en su recurso de suplicación. En cuanto a la recepción de clases teóricas un día a la semana (viernes ), se trataba de clarlas relacionadas con las funciones y tareas llevadas a cabo en el SCE y se instituyeron como formación complementaria transversal para facilitar un conocimiento más completo del SCE. Ello no obsta a la esencialidad del contrato en prácticas , pues también esa actividad tendía a la adquisición del conocimiento práctico.

En relación a la alegación relativa a la ausencia de indicación de puesto de trabajo , debemos remitirnos a la solución que dimos a idéntica alegación , en nuestra sentencia de 22 de enero de 2021 (Rec. 1070/20) en cuya fundamentación jurídica decíamos:

'(.) Por lo que respecta al segundo argumento relativo a que no se le indica el puesto de trabajo, lo cierto es que se le contrató como titulada superior, para trabajar como psicóloga en el Servicio Canario de Empleo; siendo determinante la adecuación entre la titulación y las funciones desarrolladas al tratarse de un contrato en prácticas.

Si se examina el contrato (folio 230) se constata que se la contrata como titulada superior en prácticas, haciendo constar que el título es de Psicología y figurando en la copia básica como ocupación desempeñada: 'psicólogos'.

Afirmar, como hace la actora, que no se indica el puesto de trabajo a desempeñar son ganas de recurrir, pues la contratación lo deja bien claro; y además la actora lo sabe.

No hay, pues, tampoco en este punto elemento alguno de fraude.(.)'

En el caso que nos ocupa, de igual modo, la actora es contratada como titulada superior y tal y como expresamente se recoge en el hecho probado primero de la sentencia recurrida , la demandante ha venido prestando sus servicios en 'el departamento de promoción de la economía social (sección de intermediación, unidad de orientación), conforme al contrato en prácticas ' suscrito entre las partes . Por tanto debe desestimarse este alegato pues tal y como ha quedado probado la actora sí estaba asignada a un departamento determinado en el que . además, se le asignaron un conjunto de tareas contenidas en el hecho probado cuarto de la sentencia, tras la estimación de la modificación fáctica propuesta por la demandada en su recurso.

De igual modo se desestima, por carecer de relevancia para fundamentar el pretendido fraude contractual que una vez a la semana se diese una charla para las 150 personas contratadas en prácticas por el SCE, pues ello no desvirtúa la esencia del contrato en prácticas , ni lo convierte en un contrato para la formación pues solo se trata de charlas informativas puntuales y transversales, pues era común a todas las personas contratadas en prácticas con independencia de su titulación.

En base a lo expuesto, se desestima este motivo del recurso.

3.2º- En el primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción de normas sustantivas o la jurisprudencia. Específicamente el art. 51 del ET así como el art. 122.2 b) y 124.11 de la LRJS.

La recurrente, partiendo del carácter fraudulento del contrato en prácticas suscrito entre las partes, y añadiendo que fueron extinguidos en fecha similar un total de 150 contratos en prácticas entiende que estamos ante un contrato colectivo de facto o tácito, al superarse numéricamente el umbral previsto en el art. 51 del ET, de tal modo que al no haberse seguido el preceptivo procedimiento de despido colectivo para la extinción de los 150 contratos en prácticas suscritos por la demandada , procede necesariamente calificar de nulo la extinción denunciada a tenor de lo previsto en el art. 51.1, 7 del ET en relación con el art. 124.11 de la LRJS, citándose también la STS 3/7/2012(Rec. 1657/11) y de 8/7/12 (Rec. 2341/11) , y ello con los efectos jurídicos anudados a tal calificación jurídica del despido.

La demandada e impugnante se opuso negando la existencia de fraude de ley. Pero sin perjuicio de lo anterior, también se alegó que el actor no probó la concurrencia de los tres elementos exigidos jurisprudencialmente (requisito numérico, temporal y causal) en su centro de trabajo.

Debe desestimarse también este motivo del recurso, en lógica con la desestimación de los anteriores motivos en los que se ha desestimado el fraude contractual apreciándose, por el contrario , la legalidad de la contratación del actor, lo que tiene como consecuencia la exclusión de tal extinción en el cómputo de las extinciones a contabilizar a efectos de despido colectivo, a tenor de lo preceptuado en la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos en cuyo art. 2 se establece :

'2. La presente Directiva no se aplicará:

a) a los despidos colectivos efectuados en el marco de contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinadas, salvo si estos despidos tienen lugar antes de la finalización o del cumplimiento de esos contratos;'

En el caso que nos ocupa no se ha probado el fraude de ley del contrato suscrito entre las partes lo que hace decaer también este motivo.

La realidad es que se acaba de afirmar que el contrato de la recurrente es ajustado a derecho; y la Sala ha establecido idéntica conclusión en otros casos idénticos al de autos, resueltos ya, como es el caso de los recursos 569/2020 y 570/2020 etc. en cuyas sentencias dictadas a propósito de un contrato en prácticas, incluido en el colectivo citado, se ha afirmado la legalidad del mismo.

Por tanto, no se ha probado que los restantes 150 contratos en prácticas suscritos por la demandada se hubieran celebrado en fraude de ley o bien se haya puesto fin a los mismos ante de la fecha de su finalización.

Debemos recordar aquí la Doctrina de esta Sala al respecto, contenida , entre otras , en nuestra sentencia de 30 de noviembre de 2017 (Rec. 961/2015) en los siguientes términos :

'(.) Pretende la parte demandante que la Sala analice la validez de tales contratos como cuestión prejudicial a fin de determinar si existe o no un despido colectivo de centro.La Sala estima que ello no procede, pues la construcción de dicha figura (que consta en la Sentencia citada) parte de la hipótesis de que existan despidos objetivos y a la vez otras extinciones declaradas o reconocidas improcedentes.

Aquí cabría destacar dos supuestos:

a) Si es un cierre de empresa que obedece a razones económicas es evidente que el cierre de hecho, equivale en principio, si concurren en los umbrales, a un despido colectivo tácito o despido colectivo material.

b) Pero si lo que hay es una continuidad de la empresa, para hablar de despido colectivo tácito o de hecho deben existir despidos objetivos y extinciones asimilables, lo que exige que estas últimas estén impugnadas y reconocidas como tales en conciliación o por sentencia.El marco del procedimiento de despido colectivo no es el adecuado para examinar la legalidad de tales extinciones, máxime si no han sido impugnadas a título individual por los trabajadores afectados que, recuérdese, no son parte en el procedimiento de despido colectivo.

La Sala no puede ni debe examinar la validez o legalidad de las extinciones de los contratos temporales que no han sido impugnados y declarados o reconocidos como despidos improcedentes a través del proceso individual correspondiente.

(.) Para que un despido inicialmente no computable, como puede ser un despido disciplinario o la terminación de un contrato temporal, pase a ser computable, ha de calificarse dicha extinción como despido improcedente o nulo. La calificación de improcedencia o nulidad a efectos de cómputo puede producirse tanto por acuerdo entre empresa y trabajador, como por posterior sentencia judicial, que si fuese firme vincularía a esta Sala. Pero también es posible que dicha calificación sea hecha por esta Sala como cuestión previa, analizando caso a caso cada uno de los despidos y extinciones conflictivos para incluirlos o excluirlos de cómputo. Y ello es así aunque el despido haya sido pactado o aunque haya proceso judicial concreto sobre el mismo que no haya sido resuelto por sentencia firme, puesto que se trataría de un supuesto de prejudicialidad social que solamente produce la suspensión del litigio si hay acuerdo de ambas partes (artículo 86.4 de la Ley de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) ). Por otro lado hay que recordar que en caso de coincidir la tramitación de la impugnación de un despido colectivo con la impugnación de despidos individuales lo que procede es suspender la tramitación de las impugnaciones individuales, conforme al artículo 124 de la Ley de la Jurisdicción Social.

TERCERO

En el caso presente lo anterior supone que han de computarse en todo caso para determinar si ha existido un despido colectivo (y la coincidencia temporal de las fechas de todos los reseñados en los ordinales segundo a undécimo de los hechos probados supone que no hay problema para computar todos ellos dentro de un periodo de referencia que es muy inferior a los noventa días) tanto las21 tres extinciones producidas al amparo del artículo 52.c, con independencia de su calificación, así como los 26 despidos calificados como improcedentes, puesto que esa calificación fue admitida por la empresa y, aunque se haya sostenido que los trabajadores fueron correctamente despedidos disciplinariamente, no se ha justificado en este proceso en qué razones habría de basarse tal declaración de procedencia a los efectos que nos ocupan. No pueden computarse ni el despido disciplinario no recurrido, cuya calificación sigue siendo la de disciplinario, sin haberse aducido aquí razones para la declaración de procedencia, ni aquel otro que se encuentra pendiente de litigio judicial, no por la pendencia de tal litigio, sino por no haberse aportado por los demandantes razón alguna para calificar el mismo de improcedente o nulo, sin que esta calificación haya sido realizada previamente por las partes. Cuestión distinta es que en el correspondiente litigio ante el Juzgado de lo Social, al existir un despido colectivo, ello hubiera de llevar a una declaración de nulidad si no se apreciase la procedencia, dado que en tal caso sería computable dentro del despido colectivo aquí analizado.'.

La Sala no comparte la parte final del razonamiento, pues entiende que el presupuesto para el examen de la existencia de extinciones asimilables que puedan ser computadas es la impugnación de las mismas por los trabajadores afectados.

Si no han existido despidos objetivos, ni siquiera disciplinarios, y las extinciones de contratos temporales no están impugnadas excede del marco del procedimiento del despido colectivo el análisis de la validez de tales extinciones con las que las trabajadores afectados están aparentemente conformes y que gozan además de la presunción de legalidad al estar concertadas al amparo de un artículo del Convenio Colectivo que los autoriza.

Pero es que es más; aunque se aceptase la tesis de la Sentencia de la Audiencia Nacional (que esta Sala no acepta), tampoco podría prosperar la demanda de despido colectivo, porque según dicha Sentencia es la parte que demanda la que ha de hacer la prueba de la ilegalidad o el carácter fraudulento del contrato, prueba que en el caso de autos brilla por su ausencia.

En conclusión, estima la Sala que el presupuesto para apreciar la existencia de un despido colectivo material o de hecho es la existencia a su vez en el marco temporal de referencia de los 90 días de despidos objetivos, y disciplinarios reconocidos o declarados improcedentes así como extinciones de contratos temporales impugnadas y reconocidas o declaradas despidos improcedentes que superen los umbrales.

La ausencia total de tales extinciones, obliga a la Sala a desestimar la demanda, pues no le incumbe a ella el examen y declaración de las 97 extinciones como extinciones válidas o despidos fraudulentos improcedentes, máxime cuando tales extinciones temporales no han sido impugnadas judicialmente por los afectados que han aceptado la aparente legalidad de la contratación y de la extinción en su caso...'.

En base a lo expuesto y aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa debe desestimarse también este segundo motivo del recurso.

3.3º- En el tercer motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción de normas sustantivas o la jurisprudencia. Específicamente el art. 24 CE en cuanto a la dimensión de la garantía de indemnidad así como el art. 55.5 ET y jurisprudencia citada .

Entiende la recurrente que procede declarar la nulidad del despido de la actora por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( garantía de indemnidad), pues con anterioridad a la extinción contractual, interpuso una demanda de derechos (31/10/19), esto es casi un mes antes de la finalización del contrato. Por tanto entiende que la decisión extintiva tiene como finalidad la represalia del ejercicio del derecho fundamental de la trabajadora a reclamar el cumplimiento de sus derechos laborales.

La impugnante se opuso también a este motivo pues la demanda que ha dado origen a este litigio es individual y no plural de modo que ciñéndonos al caso de la actora, lo cierto es que la demandada no tenía constancia de la existencia de la demanda judicial planteada por el actor al momento de decidir la no renovación contractual. Ello es así porque estamos ante una extinción contractual legal y por tanto, no estamos ante un despido. Además, la comunicación a la actora de la finalización de su contrato, fue anterior a la recepción de la demanda planteada por la trabajadora. Por tanto dificilmente puede existir represalia alguna, más bien la realidad responde a un intento frustrado de la actora de blindarse.

Debe desestimarse también este motivo del recurso porque ya se ha dicho que estamos ante la finalización (legal) del contrato en prácticas suscrito entre las partes , pero a mayor abundamiento debe destacarse, en este concreto caso que, tal y como ha resultado probado , la demandada comunicó a la actora en fecha 4 de noviembre de 2019 (lunes) la finalización de su relación laboral (con efectos 25 de noviembre 2019), por lo que habiéndose planteado la demanda por parte de la actora en fecha 31 de octubre de 2019 (jueves) y siendo el día 1 de noviembre 2019 (viernes) un festivo, es difícil que la demandada pudiera tener conocimiento de la existencia de la demanda el lunes siguiente día 4 de noviembre de 2019. En cualquier caso, no ha resultado probado que la demandada conociese de la existencia de la demanda.

A mayor abundancia, reiteramos lo dicho en nuestra sentencia de 22 de enero 2021 (Rec 1070/20) ya referida en relación a esta misma alegación realizada respecto al alegado fraude contractual y vulneración garantía indemnidad de otro de los 150 contratos en prácticas suscritos con la demandada :

'A ser cesada por finalización del plazo, incorpora a la demanda de despido la garantía de indemnidad, alegando que el cese es nulo por discriminación (sic).

Parte, pues, la parte de un presupuesto falso (cuya falsedad conoce) que es el carácter fraudulento de los contratos en prácticas, para pedir que debió tramitarse un despido colectivo, y pedir la nulidad.

No le consta a la Sala que tales contratos sean fraudulentos, le consta a la Sala que los examinados por la misma son ajustados a derecho, al haber observado la demandada de forma escrupulosa las exigencias de la modalidad contractual; y tiene además la impresión la Sala de que estamos a presencia de una estrategia dirigida a conseguir que aquellos contratados acaben en la Administración como indefinidos no fijos, invocando garantía de indemnidad (previo el montaje del blindaje correspondiente) o despidos nulos por despidos colectivos de hecho; (.)'

En base a lo expuesto , se desestima también este motivo del recurso.

3.4º- En el cuarto motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción de normas sustantivas o la jurisprudencia. Específicamente el art. 1.101 y ss. del Cc.

La recurrente alza su defensa en este concreto motivo, en relación a la indemnización paralela reclamada en su demanda por daño patrimonial producido a la actora por motivo de la extinción contractual que cuantifica en 32.176'2 euros, en concepto de lucro cesante y daño emergente.

La impugnante se opuso poniendo de relieve que no se ha producido vulneración de DDFF, y además tampoco existía obligación de prorrogar el contrato en prácticas suscrito entre las partes.

No habiendo prosperado los motivos anteriores es claro que este motivo decae de forma inevitable y debe desestimarse también, pues no ha prosperado la nulidad solicitada por vulneración de Derechos fundamentales y , además, se ha declarado la legalidad del contrato suscrito entre las partes por finalización del mismo a instancia de la demandada , a tenor de lo dispuesto en el art. 11 .1 del ET y normativa de desarrollo.

Por tanto no existiendo fraude, ni declaración de despido nulo o en su caso improcedente , no procede la pretendida reclamación por daño patrimonial que siempre exige un ilícito previo que en nuestro caso no se ha probado.

3.5º- En el quinto motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción de normas sustantivas o la jurisprudencia. Específicamente el art. 11, 54 y 55 ET.

Cuestiona la recurrente el cálculo de la indemnización derivada de la declaración de improcedencia del despido que obra en el fallo de la sentencia recurrida . La misma cuantifica la indemnización derivada de la declaración de improcedencia del despido en la cantidad de 2.521'20 euros, cuando entiende esta parte que la cantidad correcta debe ser de 3.555'54 euros.

La impugnante se opuso , al entender que el indemnización es aritméticamente correcta a tenor del salario de la trabajadora que se corresponde con el 60% de la retribución que correspondía percibir a otra persona trabajadora de su categoría profesional conforme al convenio aplicable.

Debe desestimarse también este último motivo, porque al haberse estimado el recurso de la demandada y habiéndose declarado la legalidad de la decisión extintiva por finalización del contrato de prácticas suscrito entre las partes no procede aplicar el art. 55 del ET y por ende no corresponde a la actora el derecho a percibir indemnización derivada de despido improcedente simplemente porque no ha existido tal despido improcedente .

En base a lo expuesto, procede desestimar el recurso planteado por la parte actora y estimando el recurso formalizado por la parte demandada revocamos la sentencia recurrida desestimando la demanda origen de estas actuaciones.

CUARTO.- En base a lo previsto en el art. 235 de la LRJS no procede la imposición de costas a ninguna de las recurrentes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Dª Milagros frente a la sentencia de fecha 28 de agosto de 2020 ,dictada por el juzgado de lo Social nº 9 en los autos nº 13/2020 y estimando el recurso planteado por el SERVICIO CANARIO DE EMPLEO frente a la citada sentencia debemos revocar la sentencia recurrida, desestimando la demanda origen de estas actuaciones. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0081/21 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.