Sentencia Social Nº 2704/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 139/2007 de 16 de Abril de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0018466

mm

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 16 de abril de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2704/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Cristobal frente a la Sentencia del Juzgado Social 15 Barcelona de fecha 22 de septiembre de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 433/2006 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de junio de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de septiembre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimo íntegramente la pretensión de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Don Cristobal y, en su consecuencia, debo absolver y absuelvo a Instituto Nacional de la Seguridad Social de las peticiones deducidas en su contra, con confirmación de la resolución impugnada."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- La parte actora, Don Cristobal , con nacimiento el día 23 de diciembre de 1961 y con DNI NUM000 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General.

2.- Don Cristobal inició una situación de incapacidad temporal el día 9 de septiembre de 2005. Tramitado el correspondiente expediente administrativo sobre incapacidad permanente con audiencia de los interesados, se practicó el reconocimiento médico preceptivo, emitiéndose dictamen por la UVAMI en fecha de 7 de marzo de 2006 con el siguiente resultado; disectomía y artrodesis C5-C6, contracturas cervicales de repetición.

3.- La Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 13 de abril de 2006, declaró a Don Cristobal no afecto de incapacidad permanente en grado alguno. Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa, que fue expresamente desestimada.

4.- La profesión habitual de Don Cristobal es la de guardia urbano, acreditando el periodo mínimo de cotización por causar derecho a la prestación. La base reguladora mensual de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 2.512,62 € .

5.- Don Cristobal acredita las siguientes dolencias y secuelas; Discectomía y artrodesis C5-C6, contracturas cervicales de repetición, estenosis de canal medular lumbar, coxoartrosis izquierda evolucionada.

6.- Don Cristobal pasó a segunda actvidad de guardia urbana por acuerdo de 1 de junio de 2006. En segunda actividad no percibe el complemento de peligrosidad."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Contra la sentencia de instancia que,desestimando la pretensión ejercitada,formula recurso de suplicación, estructurando su alegato la parte actora en motivo amparado en el apartado c) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ,no habiendo sido impugnado por la parte demandada.

Centrando los términos del recurso en la reclamación de incapacidad permanente en grado de parcial derivada de enfermedad común.

El motivo de censura jurídica lo fundamenta en la infracción de los arts 137.3 de la LGSS ,en relación con los arts 43,10,11,y 12 de la Ley 16/1991 de 10 de julio de Policias Locales , que debe ser desestimado en aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia del TS,que esta Sala comparte y así se recoge entre otras sentencias la Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña (Sala de lo Social), de 8 octubre 1992.Rollo núm. 2009/1991.

Con respecto a esta alegada infracción, conviene señalar, que la Jurisprudencia viene destacando -con reiteración- entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 (RJ 19863538 y RJ 19865164 ), el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núms. 3 y 4 del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social de 30-5-1974 , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 (RJ 1987184 y RJ 19874680 ), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo [SS. 9-10-1975 (RTCT 19754229), 18-5-1977 (RTCT 19772820), 26-1-1978 (RTCT 1978435) y 20-5-1980 (RTCT 19802895 )], que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Por ello partiendo de las dolencias que recoge el factum de instancia que permanece inalterado en el ordinal 5º consistentes, en discectomia y artrodesis C5-C6, contracturas cervicales de repetición,estenosis de canal medular ,coxoartrosis izquierda evolucionada.

Calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente art 136 de la Ley General de la Seguridad Social , y valorado en uno de los grados enumerados en el art 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal.

Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma.

En consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33%,sin que por otro lado,quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

Consecuentemente forzoso es concluir que el actor no se encuentra en la situación que el precepto enunciado describe, es decir en el 33% del grado de disminución, para su profesión habitual de segunda actividad de guardia urbana,no quedando ello desvirtuado por la circunstancia de que no cobre el complemento de peligrosidad,ni tampoco por la circunstancia de como el propio recurrente reconoce la declaración del pase a segunda actividad por resultar esta de un expediente administrativo,procede por ello la desestimación del recurso y la confirmación integra de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Cristobal , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 15 de Barcelona, autos 433/2006, de fecha 22 de septiembre de 2006 , seguidos a instancia de aquél contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de incapacidad permanente en grado de parcial, por enfermedad común, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.