Sentencia Social Nº 2706/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Rec 4521/2006 de 21 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº.- 4521/06 -JJ

Autos nº.- 14/06.- SEVILLA-4

Ldo.- Dª. PILAR CORCHERO GONZALEZ POR D. Evaristo

Ldo.- D. IÑIGO MORENO LARA POR BAR RESTAURANTE ESPAÑA S.A.

ILTMOS.SRES.

D. ANTONIO REINO Y REINO, PRESIDENTE

D. Mª ELENA DÍAZ ALONSO

D. BENITO RECUERO SALDAÑA

En Sevilla, a 21 de septiembre de 2007.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 2706 /2.007

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de BAR RESTAURANTE ESPAÑA S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla, Autos nº 14/06; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO , Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Evaristo contra BAR RESTAURANTE ESPAÑA S.A., se celebró el juicio y se dictó sentencia, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1º.- El actor Evaristo comenzó a prestar sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa BAR RESTAURANTE ESPAÑA S.A. el 10.02.87, con la categoría profesional de PRIMER ENCARGADO MOSTRADOR, realizando funciones de camarero desde septiembre de 2005 (f. 119), y todo ello percibiendo una remuneración mensual bruta incluidas las partes proporcionales de legal aplicación de 1.787,61 euros, de las que 1.456'61 ? se percibían en nómina, y 331 ? se percibían en sobre aparte, lo que hace un salario a efectos de despido de 59,59 euros/día (f. 144 a 148).

2º.- El actor es Delegado de Personal en la referida empresa desde el 30.06.05.

3º.- Con fecha 28.11.05 le ha sido notificada carta de la mencionada empresa por la que se procede a la extinción del contrato de trabajo del actor, con efectos desde ese mismo día, por causas objetivas amparadas en el art. 52.b) del E.T ., que literalmente le comunicaba:

"Muy Sr. Mío, por el presente escrito le comunicamos que la Dirección de esta empresa Bar Restaurante España Sociedad Anónima ha venido comprobando en estos tres últimos meses que usted no se adapta a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo y por ello procede a la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas de acuerdo con el artículo 52.b del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Por ello, 1 .- La empresa pone a su disposición la indemnización legal de veinte días por año de servicio, de acuerdo con lo establecido en el artículo 53.1.b del mencionado Estatuto de los Trabajadores . Tal cantidad asciende a la fecha de hoy a un líquido de 19.443,08 euros. 2.- La empresa, así mismo, pone a su disposición su nómina mensual a fecha de hoy, que contiene expresamente el pago del legal preaviso de un mes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 53.1.c del mencionado Estatuto de los Trabajadores . Tal cantidad asciende a la fecha de hoy a un líquido de 2.353,19 euros. 3.- Usted recibió el 18 de julio la presente comunicación de la empresa:

"Sevilla 18/07/2005.

Por la presente les comunico que la Dirección de la Empresa tomó hace ya unos meses la decisión de transformar la Barra del Bar en una ampliación del negocio principal de Restaurante.

El proyecto de reforma -tal como viene siendo normal en la Empresa desde hace ya muchos años- se ejecutará desde la primera semana del mes de agosto de 2005, teniendo previsión lo señores arquitectos de tener finalizada la reforma del local para la primera semana de septiembre de 2005. Este periodo coincide con el mes de vacaciones de agosto de 2005.

Con este escrito se cumple lo indicado en el artículo 64.I.4ª del Estatuto de los Trabajadores . Varias son las razones objetivas de esta reforma, entre otras:

1. Cumplimiento de la legislación sobre zonas de fumadores.

2. Recuperación de Zona de Restaurante que se perdió por la ampliación de la cocina efectuada en el verano del año 2004.

3. Visualización exterior de la actividad principal del Restaurante.

4. Atractivo turístico de los ventanales exteriores.

5. Incremento de los resultados económicos.

Desde la finalización de la referida reforma y por dos meses -octubre y noviembre de 2005-, la Empresa ofrece a todos los trabajadores afectados un Curso de Perfeccionamiento para desarrollar su capacitación profesional, ya que esta es distinta para operar como trabajador del Restaurante de alta cocina, a la que se necesita para trabajar en la barra del bar".

4. Usted trabajaba en aquella barra del Bar y tras el descanso estival en agosto se incorporó al restaurante. A pesar del Curso de Formación -pagado por la empresa- al que Usted asistió, y de que ya han pasado casi tres meses de la modificación, no ha sabido adaptarse al modo de trabajo propio de la sala del restaurante.

De acuerdo con el artículo 64 ET , han sido informados los Delegados de Personal. No es necesario el expediente contradictorio del artículo 68.a ET .

Consecuentemente, por la presente le comunicamos la decisión adoptada de extinción de su contrato laboral por causas objetivas, que tendrá efectos a partir del día de la fecha de notificación de la presente comunicación escrita (artículo 51.a ET ). Contra esta decisión puede interponer, si lo estima oportuno, reclamación judicial en el plazo de 20 días (artículo 53.3 ET ). Asimismo le comunicamos que tiene a su disposición en las oficinas de la empresa los documentos necesarios para la oportuna solicitud de la Prestación por Desempleo".

La empresa no ha preavisado con 30 días de antelación, solo ha comunicado al último delegado de personal de la empresa dicho cese.

La empresa puso a disposición del actor un líquido de 19.442.08 euros.

4º.- La empresa comunicó a los trabajadores el 18.07.05 (f. 84) un proyecto de reforma consistente en la transformación de la barra del bar para ampliar el restaurante, e incrementar los resultados económicos.

El actor pasó, en la primera semana de septiembre al igual que los trabajadores adscritos a la barra del citado negocio, a desempeñar sus funciones dentro del referido restaurante, procediéndose unilateralmente por parte de la empresa a cambiar en su nómina la categoría del actor como camarero (f. 119), funciones que ha realizado durante el mes de septiembre hasta la fecha del despido en el referido restaurante.

El actor realizó un Curso de Formación que duró 6 días repartidos en 2 semanas, siendo en total de 12 horas (f. 86), certificando la escuela que "conoce su oficio" (f. 86). Dicho curso se realizó durante el mes de octubre, compatibilizando su trabajo y dicho curso en los 6 días.

5º.- En junio de 2005 se realizaron las primeras elecciones sindicales, saliendo elegidos dos representantes por CC.OO, entre ellos el actor, y un independiente, D. Jose Manuel , con vinculación familiar a la empresa, quién expresamente ha sido sustituido por la empresa en la persona de Germán .

El actor, como delegado de personal y de su compañero Romeo , han sido despedidos, y éste último en el mes de octubre (f. 95 a 98), los dos elegidos representantes de los trabajadores por la candidatura de CC.OO.

6º.- El actor, desde que es elegido delegado de personal, sufre por la empresa BAR RESTAURANTE ESPAÑA S.A., inconvenientes, molestias y obstáculos en su labor sindical (f. 100 a 118), que se inician tras solicitar calendario laboral del 2005, así como un control de entrada y salida para el personal, no sólo requiriendo al sindicato sobre la justificación de las horas sindicales, sino también pidiendo explicación sobre por qué el tercer delegado independiente no cogía sus horas sindicales, a sabiendas la empresa de que éste no pertenecía a CC.OO. Se han producido interferencias en su actividad sindical, sugiriendo la empresa de que no realiza una actividad de representación para todos los trabajadores; igualmente diciendo la forma en que deben de tomar su crédito horario. El cese del actor junto con el de su compañero antedicho, ha sido el último de los actos, de manera tal que los representantes de CC.OO quedan con su despido, fuera de la empresa.

7º.- El 22-12-05 es formulada papeleta de conciliación, celebrada sin avenencia el 9-01-06."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa "Bar Restaurante España S.A." contra la sentencia dictada el día 26 de mayo de 2.006, por el Juzgado de lo Social nº 4 de Sevilla , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de despido y lesión al derecho a la libertad sindical a instancias de D. Evaristo contra la empresa "Bar Restaurante España S.A." y revocando parcialmente la sentencia se deja sin efecto la condena al pago de una indemnización a D. Evaristo por importe de 6.000 euros, confirmando el pronunciamiento de nulidad del despido de D. Evaristo el día 28 de noviembre de 2.005 por lesión del derecho fundamental a la libertad sindical.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, debiendo la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos o consignar el importe de la condena que, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 300,51 euros en la cuenta corriente número 2.410, abierta a favor de dicha Sala, en el Banco Español de Crédito (BANESTO), Oficina 1006, sita en c/ Barquillo nº 49 de Madrid y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución, por transcurso del término indicado sin prepararse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Una vez firme la sentencia devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir en la instancia y parcialmente la consignación efectuada en la cuantía que corresponda a la diferencia entre las dos condenas, o en su caso cancélense parcialmente en igual cuantía los aseguramientos prestados por el importe de la condena.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.