Sentencia Social Nº 2706/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4521/2006 de 21 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº.- 4521/06 -JJ

Autos nº.- 14/06.- SEVILLA-4

Ldo.- Dª. PILAR CORCHERO GONZALEZ POR D. Evaristo

Ldo.- D. IÑIGO MORENO LARA POR BAR RESTAURANTE ESPAÑA S.A.

ILTMOS.SRES.

D. ANTONIO REINO Y REINO, PRESIDENTE

D. Mª ELENA DÍAZ ALONSO

D. BENITO RECUERO SALDAÑA

En Sevilla, a 21 de septiembre de 2007.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 2706 /2.007

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de BAR RESTAURANTE ESPAÑA S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla, Autos nº 14/06; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO , Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Evaristo contra BAR RESTAURANTE ESPAÑA S.A., se celebró el juicio y se dictó sentencia, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1º.- El actor Evaristo comenzó a prestar sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa BAR RESTAURANTE ESPAÑA S.A. el 10.02.87, con la categoría profesional de PRIMER ENCARGADO MOSTRADOR, realizando funciones de camarero desde septiembre de 2005 (f. 119), y todo ello percibiendo una remuneración mensual bruta incluidas las partes proporcionales de legal aplicación de 1.787,61 euros, de las que 1.456'61 ? se percibían en nómina, y 331 ? se percibían en sobre aparte, lo que hace un salario a efectos de despido de 59,59 euros/día (f. 144 a 148).

2º.- El actor es Delegado de Personal en la referida empresa desde el 30.06.05.

3º.- Con fecha 28.11.05 le ha sido notificada carta de la mencionada empresa por la que se procede a la extinción del contrato de trabajo del actor, con efectos desde ese mismo día, por causas objetivas amparadas en el art. 52.b) del E.T ., que literalmente le comunicaba:

"Muy Sr. Mío, por el presente escrito le comunicamos que la Dirección de esta empresa Bar Restaurante España Sociedad Anónima ha venido comprobando en estos tres últimos meses que usted no se adapta a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo y por ello procede a la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas de acuerdo con el artículo 52.b del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Por ello, 1 .- La empresa pone a su disposición la indemnización legal de veinte días por año de servicio, de acuerdo con lo establecido en el artículo 53.1.b del mencionado Estatuto de los Trabajadores . Tal cantidad asciende a la fecha de hoy a un líquido de 19.443,08 euros. 2.- La empresa, así mismo, pone a su disposición su nómina mensual a fecha de hoy, que contiene expresamente el pago del legal preaviso de un mes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 53.1.c del mencionado Estatuto de los Trabajadores . Tal cantidad asciende a la fecha de hoy a un líquido de 2.353,19 euros. 3.- Usted recibió el 18 de julio la presente comunicación de la empresa:

"Sevilla 18/07/2005.

Por la presente les comunico que la Dirección de la Empresa tomó hace ya unos meses la decisión de transformar la Barra del Bar en una ampliación del negocio principal de Restaurante.

El proyecto de reforma -tal como viene siendo normal en la Empresa desde hace ya muchos años- se ejecutará desde la primera semana del mes de agosto de 2005, teniendo previsión lo señores arquitectos de tener finalizada la reforma del local para la primera semana de septiembre de 2005. Este periodo coincide con el mes de vacaciones de agosto de 2005.

Con este escrito se cumple lo indicado en el artículo 64.I.4ª del Estatuto de los Trabajadores . Varias son las razones objetivas de esta reforma, entre otras:

1. Cumplimiento de la legislación sobre zonas de fumadores.

2. Recuperación de Zona de Restaurante que se perdió por la ampliación de la cocina efectuada en el verano del año 2004.

3. Visualización exterior de la actividad principal del Restaurante.

4. Atractivo turístico de los ventanales exteriores.

5. Incremento de los resultados económicos.

Desde la finalización de la referida reforma y por dos meses -octubre y noviembre de 2005-, la Empresa ofrece a todos los trabajadores afectados un Curso de Perfeccionamiento para desarrollar su capacitación profesional, ya que esta es distinta para operar como trabajador del Restaurante de alta cocina, a la que se necesita para trabajar en la barra del bar".

4. Usted trabajaba en aquella barra del Bar y tras el descanso estival en agosto se incorporó al restaurante. A pesar del Curso de Formación -pagado por la empresa- al que Usted asistió, y de que ya han pasado casi tres meses de la modificación, no ha sabido adaptarse al modo de trabajo propio de la sala del restaurante.

De acuerdo con el artículo 64 ET , han sido informados los Delegados de Personal. No es necesario el expediente contradictorio del artículo 68.a ET .

Consecuentemente, por la presente le comunicamos la decisión adoptada de extinción de su contrato laboral por causas objetivas, que tendrá efectos a partir del día de la fecha de notificación de la presente comunicación escrita (artículo 51.a ET ). Contra esta decisión puede interponer, si lo estima oportuno, reclamación judicial en el plazo de 20 días (artículo 53.3 ET ). Asimismo le comunicamos que tiene a su disposición en las oficinas de la empresa los documentos necesarios para la oportuna solicitud de la Prestación por Desempleo".

La empresa no ha preavisado con 30 días de antelación, solo ha comunicado al último delegado de personal de la empresa dicho cese.

La empresa puso a disposición del actor un líquido de 19.442.08 euros.

4º.- La empresa comunicó a los trabajadores el 18.07.05 (f. 84) un proyecto de reforma consistente en la transformación de la barra del bar para ampliar el restaurante, e incrementar los resultados económicos.

El actor pasó, en la primera semana de septiembre al igual que los trabajadores adscritos a la barra del citado negocio, a desempeñar sus funciones dentro del referido restaurante, procediéndose unilateralmente por parte de la empresa a cambiar en su nómina la categoría del actor como camarero (f. 119), funciones que ha realizado durante el mes de septiembre hasta la fecha del despido en el referido restaurante.

El actor realizó un Curso de Formación que duró 6 días repartidos en 2 semanas, siendo en total de 12 horas (f. 86), certificando la escuela que "conoce su oficio" (f. 86). Dicho curso se realizó durante el mes de octubre, compatibilizando su trabajo y dicho curso en los 6 días.

5º.- En junio de 2005 se realizaron las primeras elecciones sindicales, saliendo elegidos dos representantes por CC.OO, entre ellos el actor, y un independiente, D. Jose Manuel , con vinculación familiar a la empresa, quién expresamente ha sido sustituido por la empresa en la persona de Germán .

El actor, como delegado de personal y de su compañero Romeo , han sido despedidos, y éste último en el mes de octubre (f. 95 a 98), los dos elegidos representantes de los trabajadores por la candidatura de CC.OO.

6º.- El actor, desde que es elegido delegado de personal, sufre por la empresa BAR RESTAURANTE ESPAÑA S.A., inconvenientes, molestias y obstáculos en su labor sindical (f. 100 a 118), que se inician tras solicitar calendario laboral del 2005, así como un control de entrada y salida para el personal, no sólo requiriendo al sindicato sobre la justificación de las horas sindicales, sino también pidiendo explicación sobre por qué el tercer delegado independiente no cogía sus horas sindicales, a sabiendas la empresa de que éste no pertenecía a CC.OO. Se han producido interferencias en su actividad sindical, sugiriendo la empresa de que no realiza una actividad de representación para todos los trabajadores; igualmente diciendo la forma en que deben de tomar su crédito horario. El cese del actor junto con el de su compañero antedicho, ha sido el último de los actos, de manera tal que los representantes de CC.OO quedan con su despido, fuera de la empresa.

7º.- El 22-12-05 es formulada papeleta de conciliación, celebrada sin avenencia el 9-01-06."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone la empresa "Bar Restaurante España S.A.", al amparo del artículo 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , contra la sentencia de instancia que declaró la nulidad del despido por violación del derecho a la libertad sindical, del demandante D. Evaristo , delegado de personal en la empresa por el Sindicato CC.OO., condenando a la misma al abono de una indemnización por daños morales sufridos a 6.000 euros además del pago de los salarios de tramitación.

Articulados en varios motivos de recurso -uno por cada hecho probado- la empresa solicita con defectuosa técnica procesal en la que confunde la revisión fáctica de la sentencia con argumentaciones jurídicas, que se revisen la totalidad de los hechos declarados probados y así en relación con el primero en el que figura un salario a efectos de despido de "59,59 euros/día", pretende que se considere exclusivamente como salario la cantidad de "48,55 euros/día" sin computar los "331 euros que percibía en sobre aparte", como declara este hecho, afirmando que esta cantidad correspondía al concepto de propinas, revisión que es inadmisible, pues aunque es cierto que la doctrina jurisprudencial contenida entre otras en las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1.974, 4 de junio de 1.986, 1 de marzo de 1.989, 25 de octubre de 1.989 y 23 de mayo de 1.991 , califica las partidas retributivas "reparto de propinas" y "tronco de propinas" como "percepciones extrasalariales, sobre la base de que se trata de ingresos procedentes de la liberalidad del público relacionado con el ejercicio de determinadas actividades laborales", sin embargo no existe documento alguno de los invocados en su recurso que acredite que la cantidad recibida en "sobre aparte" correspondiera a este concepto, por lo que no procede modificar el salario fijado en la sentencia

También procede denegar las demás revisiones solicitadas, por incumplir los requisitos que la jurisprudencia exige para que proceda su admisión, ya que el recurso no indica que redacción alternativa propone en relación con los hechos que pretende revisar, sino que realiza una valoración personal de cada uno de los hechos declarados probados, y así, no se comprende que revisión pretende la empresa recurrente manifestando que "no consta la más mínima traba, obstáculo o reclamación a las elecciones sindicales celebradas el 30 de junio de 2.005", ya que una actitud contraria hubiera dado lugar en su día al correspondiente procedimiento de tutela a la libertad sindical, por lo que su conducta no puede ser alegada como mérito o excusa para su actitud posterior en relación con el trabajador demandante.

Tampoco procede modificar el hecho probado 3º de la sentencia, que transcribe la carta de extinción de la relación laboral y declara que "la empresa no ha preavisado con 30 días de antelación", ya que esa afirmación es correcta al notificar el cese del actor con efectos del mismo día, por lo que fue acertado el hecho probado que se pretende revisar.

También se pretende modificar el hecho probado 4º, que menciona la reforma operada en el restaurante para eliminar la barra de bar, estimando que la redacción de este hecho constituye una infracción de la Ley 28/2.005, de 26 de diciembre de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, alegaciones que no pueden ser aceptadas por la Sala, ya que las obras que necesitó la empresa ejecutar para adecuar el local a esta norma no justifican por sí solas la extinción del contrato de trabajo del demandante, primer encargado de mostrador, por aplicación del artículo 52 b) del Estatuto de los Trabajadores , que faculta a extinguir el contrato de trabajo "por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en el puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables y hayan transcurrido un mínimo de dos meses desde que se produjo la modificación", si la plaza ocupada por el actor fue amortizada por supresión de su puesto de trabajo, eso daría lugar a otra causa de despido y no al alegado por la empresa en su comunicación de extinción del contrato de trabajo por causas objetivas.

En relación con el hecho probado 5º en el que se menciona que "el actor como delegado de personal y su compañero Romeo , han sido despedidos, este último en el mes de octubre (f. 95 a 98), los dos elegidos representantes de los trabajadores por la candidatura de CC.OO.", se realiza un alegato tratando de justificar que el despido del otro delegado de CC.OO. fue un despido disciplinario, lo que no se discute en estos autos, en el que se enjuicia la conducta de la empresa frente al demandante al que no se le atribuyó ningún incumplimiento contractual, sino una falta de adaptación al puesto de trabajo.

Por último, en relación con el hecho probado 6º en el que textualmente se declara que desde que el actor fue elegido delegado de personal "sufre por la empresa "Bar Restaurante España S.A. inconvenientes, molestias y obstáculos en su labor sindical (f. 100 a 118) que se inician tras solicitar el calendario laboral del 2.005, así como el control de entrada y salida para el personal, no sólo requiriendo al sindicato sobre la justificación de las horas sindicales, sino también pidiendo explicación sobre porqué el tercer delegado independiente no cogía sus horas sindicales, a sabiendas la empresa de que éste no pertenecía a CC.OO. Se han producido interferencias en su actividad sindical, sugiriendo la empresa que no realiza una actividad de representación para todos los trabajadores; igualmente diciendo la forma en que deben tomar el crédito horario. El cese del actor junto con el de su compañero antedicho, ha sido el último de sus actos, de manera tal que los representantes de CC.OO quedan con su despido, fuera de la empresa", el recurso se limita a valorar uno a uno los folios en los que se funda el Magistrado para llegar a conclusiones distintas fundadas en argumentaciones y juicios de valor, cuando es doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que no pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Además en esta exhaustiva valoración de la prueba documental realizada por la empresa recurrente más parece que su intención era el despido disciplinario del actor al que acusa en al menos tres ocasiones de conocer y ocultar la conducta infractora de su compañero de candidatura sindical Sr. Romeo , afirmaciones que carecen de trascendencia en un supuesto como el presente en el que se enjuicia en un despido fundado en causas objetivas, por lo que no procediendo ninguna modificación fáctica de la sentencia debemos dejar inalterado el relato de hechos probados.

SEGUNDO.- En el séptimo motivo de recurso, se denuncian las infracciones jurídicas cometidas en la sentencia, por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en primer lugar se alega nuevamente la vulneración de la Ley 28/2.005 de medidas sanitarias frente al tabaquismo, infracción jurídica que no podemos aceptar, ya que la empresa vincula la necesidad de adaptar el centro de trabajo a la legislación sobre el tabaquismo y la separación en el local de zona de fumadores y no fumadores que determinó la supresión de la barra bar, con la innecesariedad del puesto de trabajo del actor, motivo que podría justificar la extinción del contrato de trabajo por una causa distinta a la falta de adaptación del trabajador a su nuevo puesto de trabajo en el restaurante, falta de adaptación que no se ha acreditado de forma alguna, ya que en un restaurante de la categoría del "Bar- Restaurante España" es claro que no se pueden ocupar ni de la barra del bar, ni del restaurante, personal sin preparación profesional adecuada y suficiente, por ello, es dudoso que la modificación del servicio en la barra al servicio de restaurante pueda calificarse como una modificación técnica que exija una adaptación del actor a su nuevo puesto de trabajo.

La modificación técnica implica necesariamente una innovación sustancial en las funciones que realiza el trabajador derivada de la utilización de aparatos, técnicas o instrumentos de nueva aparición cuya implantación en la empresa le resulte rentable económicamente, no pudiendo consistir esta modificación en el hecho de servir clientes en la barra o en unas mesas sentados para comer, que según el propio recurso exige que se efectúe con "silencio discreto, buen vestir, aseo pulcro, y precisión exacta en cada uno de los platos, que deben ser servidos en su punto", cualidades que no precisan de una gran adaptación al nuevo puesto de trabajo, sobre todo en relación con un trabajador que presta servicios en la misma empresa desde 1.987, que era primer encargado de mostrador, atendiendo a las autoridades que utilizaban el local y que incluso ha superado un cursillo de escasa duración costeado por la empresa, por cuanto el uniforme debe ser proporcionado por la empresa y los platos en su punto por el servicio de cocina, no exigiendo las demás cualidades mencionadas un gran esfuerzo de adaptación, por lo que la causa alegada en la carta de despido no puede considerarse acreditada en forma alguna, lo que determinaría en principio la improcedencia del despido, debiendo examinarse si concurre la violación al derecho fundamental de la libertad sindical que declara la sentencia de instancia y que justifica su nulidad.

TERCERO.- En el presente caso, la Sala debe tener en cuenta que desde que el demandante fue elegido representante de los trabajadores por el Sindicato CC.OO. existe una conducta de la empresa de injerencia en sus funciones de representación que debe considerarse lesiva para su derecho a la libertad sindical, concretada en el control exhaustivo empresarial del uso del crédito horario, derecho reconocido en el artículo 68 e) del Estatuto de los Trabajadores con la finalidad de liberar temporalmente al representante de los trabajadores de sus obligaciones laborales para realizar actividades vinculadas a su función representativa entendida en sentido amplio, que permite el uso de las horas sindicales no sólo en funciones estrictas de representación en la empresa, sino incluso para actividades vinculadas al funcionamiento del Sindicato, ya que "el interés sindical no es ajeno a los intereses de los trabajadores en la empresa" (sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de julio de 1.985 ), control que no está amparado por las facultades que reconoce a la empresa el artículo 37.3 del Estatuto de los Trabajadores .

El Tribunal Supremo interpreta este derecho, declarando que la utilización del crédito horario se encuentra amparada por una presunción de probidad que únicamente es destruible por prueba en contrario, (sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1.990 ), por lo que las facultades de control empresarial del uso por el representante del crédito horario están limitadas, sin que pueda realizar una función de control que atente contra su libertad de actuación (sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1.990 ), y así la doctrina contenida entre otras en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 y 27 de noviembre de 1.989 , declara que "la inclusión de las tareas representativas en el artículo 4.1 del Estatuto de los Trabajadores como uno de los derechos básicos de los trabajadores y la necesidad de garantizar la autonomía precisa para el desarrollo de tales funciones evitando injerencias empresariales que pueden ser gravemente perturbadoras para su normal y eficaz desarrollo, permite afirmar que existe «una presunción de que las horas solicitadas para el ejercicio de las tareas representativas son empleadas correctamente» y que esa presunción y el carácter de la actividad desarrollada por el representante conducen a «interpretar de modo restrictivo la facultad disciplinaria del empresario que sólo podrá alcanzar el despido en supuestos excepcionales en los que el empleo en propio provecho del crédito horario concedido... sea manifiesto y habitual, es decir, con una conducta sostenida», que esté acreditada por el empresario «con pruebas que no hayan empleado una vigilancia que atente a la libertad de la función» -Sentencia de 2 de noviembre de 1989 seguida por las de 27 del mismo mes, 5 de diciembre siguiente, 10 de febrero y 5 de junio de 1990-. De ahí que en estos supuestos la justificación a que se refiere el artículo 37.3 del Estatuto de los Trabajadores opere en el plano formal como exigencia de una indicación al empresario de la finalidad genérica a que se afecta el tiempo utilizado a efectos del control del total disponible, sin que sea preciso una cumplida prueba, a través de medios hábiles al efecto, de las concretas actividades realizadas en las horas utilizadas.", pues como declara la sentencia de 7 de mayo de 1986 "la función representativa puede y debe ser vigilada y controlada por los propios compañeros de los representantes, y es que en definitiva el crédito de horas del art. 68.e), del Estatuto, está configurado como una garantía de la función representativa.".

Por lo expuesto, el control empresarial sobre el uso del crédito horario del actor, con cartas al Sindicato y requerimientos al actor comparándolo con otros delegados de personal, constituye un indicio razonable de que el despido disciplinario tuvo su causa en la afiliación sindical del trabajador, ya que "el hecho es que someter a un representante de los trabajadores a restricciones de vigilancia singulares, que no afectan a los demás, supone una traba o limitación a su derecho de libre actividad o libre ejercicio del cargo." (sentencia del Tribunal Supremo 29 de septiembre de 1.989 ).

A este hecho hay que unir el escaso tiempo transcurrido desde la fecha de su elección como representante de los trabajadores el 30 de junio de 2.005 hasta su cese el 28 de noviembre de del mismo año, es decir, apenas 5 meses desde que un trabajador que tenía la categoría de primer encargado de mostrador y la confianza de la empresa, sea despedido por no poder realizar eficazmente funciones de camarero, categoría a la que fue degradado aunque conservara el salario, además es de destacar la persistencia de la empresa, incluso en el recurso, de vincular su cese con el del Sr. Romeo , perteneciente al mismo Sindicato, como si la afiliación sindical fuera una causa justificativa del mal uso del crédito horario y de una conducta contraria a los intereses de la empresa.

Por lo expuesto, los hechos anteriores constituyen indicios suficientes de que se ha producido la vulneración de los derechos fundamentales que denuncia, debiendo la empresa demandada en aplicación del artículo 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral acreditar la existencia de una justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas, así como de su proporcionalidad (sentencias del Tribunal Constitucional nº 38/1.981, 104/1.987, 197/1.990, 7/1.993, 87/1.998 y del Tribunal Supremo de fecha 1 de octubre de 1.996, 20 de enero de 1.997, 16 de abril de 1.997, 25 de marzo de 1.998 ), justificación que en el caso de no producirse determina la lesión del derecho a la libertad sindical.

En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional nº 168/2006 de 5 de junio, citando la nº 29/2.002 , de 11 de febrero, declara que "la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario, bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Bajo estas premisas nuestra jurisprudencia constitucional ha venido desarrollando una específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo (por todas, sentencias nº 38/1.981, de 23 de noviembre, 21/1.992, de 14 de febrero y 136/1.996 de 23 de julio ).... Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de los derechos fundamentales lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria (sentencia del Tribunal Constitucional nº 114/1.989, de 22 de junio ). La ausencia de prueba trasciende así el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental (sentencia del Tribunal Constitucional nº 197/1.999, de 29 de noviembre y 136/1.996 de 23 de julio .) ".

En este caso, aportados indicios suficientes de la posible existencia de la lesión a la libertad sindical, es claro que la empresa no ha aportado prueba alguna de la procedencia del cese del actor, ya que no puede ser causa justificativa de su cese la necesidad de adaptar el local a las nuevas exigencias legales sobre la prevención del tabaquismo, ni tampoco su falta de adaptación a un trabajo que hasta entonces desarrollaba a satisfacción de la empresa, sin que podamos calificar como modificación técnica que el trabajador pasara a prestar servicios en el comedor, por lo que debemos confirmar el pronunciamiento de nulidad del despido.

CUARTO.- Por último, se opone la empresa a la indemnización de 6.000 euros que concede la sentencia en aplicación del artículo 180 de la Ley de Procedimiento Laboral , en cuanto dispone que la sentencia que declare la existencia de vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas, ordenará "la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera", motivo que debemos estimar siguiendo la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de marzo de 2.000 , en la que se pronuncia sobre la cuestión de si en los supuestos de despidos nulos con causa en la vulneración de derechos fundamentales, basta con la readmisión y el abono de los salarios dejados de percibir para colmar las exigencias legales, o si es posible conceder al despedido, además, una indemnización complementaria en los términos previstos por el artículo 180 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Como declara esta sentencia citando las de junio de 1.993, 22 de julio de 1.996, 20 de enero de 1.997, 2 de febrero de 1.998, 9 de noviembre de 1.998 y 28 de febrero de 2.000, la interpretación conjunta de los artículos 15 de la Ley Orgánica 11/1.985, de 2 de agosto de Libertad Sindical y 180 de la Ley de Procedimiento Laboral "no significa, en absoluto, que basta con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización. Estos preceptos no disponen exactamente esa indemnización automática, puesto que de lo que en ellos se dice resulta claro que para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión; en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase" Abundando en la misma idea, la primera de las sentencias citadas, advirtió que el demandante en esta modalidad procesal de tutela no queda totalmente exento de la obligación de alegar y razonar en su demanda los fundamentos de su pretensión indemnizatoria, o que deba quedar relevado de la carga de acreditar una mínima base fáctica que sirva para delimitar los perfiles y elementos de la indemnización que se haya de aplicar, sino que, por el contrario, sobre el actor pesa el deber de justificar los elementos de hechos necesarios para que sea reconocida la indemnización."

En este caso concreto, la sentencia justifica la indemnización complementaria en el atentado contra el honor, la dignidad y la pérdida de autoestima y confianza que han producido en el trabajador el despido, valores que no pueden ser tenidos en cuenta como justificativos de la indemnización en cuanto afectan a todos los trabajadores que pierden su puesto de trabajo, y no están directamente relacionados con el ejercicio del derecho a la libertad sindical del actor que es la única lesión cuya indemnización prevé el artículo 180 de la Ley de Procedimiento Laboral , por lo que debemos estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto y dejar sin efecto la condena al pago de la indemnización.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa "Bar Restaurante España S.A." contra la sentencia dictada el día 26 de mayo de 2.006, por el Juzgado de lo Social nº 4 de Sevilla , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de despido y lesión al derecho a la libertad sindical a instancias de D. Evaristo contra la empresa "Bar Restaurante España S.A." y revocando parcialmente la sentencia se deja sin efecto la condena al pago de una indemnización a D. Evaristo por importe de 6.000 euros, confirmando el pronunciamiento de nulidad del despido de D. Evaristo el día 28 de noviembre de 2.005 por lesión del derecho fundamental a la libertad sindical.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, debiendo la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos o consignar el importe de la condena que, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 300,51 euros en la cuenta corriente número 2.410, abierta a favor de dicha Sala, en el Banco Español de Crédito (BANESTO), Oficina 1006, sita en c/ Barquillo nº 49 de Madrid y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución, por transcurso del término indicado sin prepararse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Una vez firme la sentencia devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir en la instancia y parcialmente la consignación efectuada en la cuantía que corresponda a la diferencia entre las dos condenas, o en su caso cancélense parcialmente en igual cuantía los aseguramientos prestados por el importe de la condena.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.