Sentencia Social Nº 2706/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1381/2008 de 04 de Julio de 2008

Encabezamiento

1381/08 MCR

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

RICARDO PEDRO RON LATAS

A CORUÑA, cuatro de julio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0001381 /2008 interpuesto por Carlos Francisco contra la sentencia del

JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de A CORUÑA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. RICARDO PEDRO RON LATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Carlos Francisco en reclamación de INCOMPETENCIA siendo demandado INDUSTRIAS BILBAINAS RELAX, SA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000570 /2007 sentencia con fecha veintiséis de Noviembre de dos mil siete por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero. El actor estuvo trabajando por cuenta y orden de la empresa demandada, con la categoría profesional de chófer- repartidor y percibiendo un salario según convenio, desde el 4 de marzo de 1992 hasta el 31 de diciembre de 2005./ Segundo. En fecha 31 de diciembre de 2005, mediante comunicación del día anterior, la empresa demandada extingue el contrato de trabajo del actor alegando causas objetivas. No obstante en dicha comunicación la empresa reconoce la improcedencia del despido y en ofrece el pago de 4.000 ?, así como la entrega de un camión Nissan Atleón 120 matrícula ....-LFQ, valorado en 14.204,97 ?. El actor acepta el acuerdo propuesto y recibe tanto el dinero como el camión y suscribe el correspondiente finiquito que obra en autos como documento nº 4 de los aportados por la demandada y se da por reproducido./ Tercero. El actor se dio de alta en el RETA en enero de 2006, régimen en el que está afiliado en la actualidad. Asimismo es titular de sendas tarjetas de trasporte, ambas en relación con el camión Nissan referido: la numero NUM000 de ámbito local, y la numero NUM001, de ámbito nacional./ Cuarto. el día 2 de enero de 2006 la empresa Industrias Bilbaínas Relax S.A y D. Carlos Francisco firman un documento de "contrato de transporte" que obra en autos y que se da por reproducido. En dicho contrato se pacta como objeto la realización del transporte por carretera, distribución y reparto de las mercancías que Relax le encomiende al actor, así como los servicios de montaje de los productos repartidos. N ose pacta el régimen de exclusividad para el transportista. No e pacta el carácter personal de la prestación pudiendo ser realizada por el actor o por otras personas. En el contrato se establece que la actividad de transporte se realizará de lunes a sábado y excepcionalmente en domingo, todos los meses del año. Se establece la responsabilidad del transportista de todos los desperfectos, pérdidas y mermas que por cualquier causa sufran las mercancías trasportadas. La retribución viene fijada en el punto 8 del contratado estableciendo dos porcentajes distintos según que se traten de dos o tres autónomos. Porcentajes que se aplicarán sobre el volumen mensual de mercancía trasportada./ Quinto. El actor, junto con D. David y D. Augusto constituyeron una comunidad para la realización de los trabajos encargados por RELAX. Todos ellos, con independencia de las rutas realizadas, percibía facturas de RELAX por el mismo importe por haber llegado a un acuerdo con la empresa demandada en este punto. La empresa demandada desconocía quien de los comuneros realizaba la ruta y podían intercambiarse libremente sin contar con el consentimiento o el conocimiento de RELAX. Los gastos tanto administrativos como de mantenimiento de los camiones y combustible corría a cargo de los conductores./ Sexto. El día 14 de mayo de 2007 la empresa demandada remite comunicación al actor señalando que ha decidido rescindir el contrato firmado el 2 de enero de 2006 y con fecha de efectos del 14 de junio de 2007, alegando como motivos: "que debido a que el servicio contratado a Vd. como transportista autónomo para esta empresa no lo consideramos adecuado en cuanto al trato que presta a nuestros clientes, por lo que se han recibido innumerables quejas; en las formas y en las entregas no se hacen en el tiempo acordado, al margen de las veces que ha habido una negativa por sumarte a realizar un reparto, sea por el motivo que fuera"./ Séptimo. El día 4 de julio de 2007 tuvo lugar la conciliación ante el SMAC que terminó con el resultado de intentada sin avenencia."

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimo la excepción de falta de jurisdicción alegada por la demandada Industrias bilbaínas Relax S.A. y sin entrar a resolver sobre el fondo del asunto desestimo la demanda presentada por D. Carlos Francisco, sin perjuicio de que el mismo ejercite su acción ante la jurisdicción civil.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia (apreciando la excepción procesal de incompetencia de jurisdicción ratione materiae) desestima la demanda (sin entrar en el fondo del asunto), declarando la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de la cuestión litigiosa planteada, absolviendo en la instancia a la empresa demandada. Frente a este pronunciamiento interpone recurso la representación procesal del demandante, articulándolo a través de dos motivos de suplicación, amparados, respectivamente, en el art. 191, letras b) y c), de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO.- Sin embargo, conforme al carácter improrrogable de la jurisdicción (art. 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) y a la naturaleza de orden público y de derecho necesario que corresponde a la competencia, esta Sala debe resolver la misma con independencia de los motivos que el recurso expone. En este sentido, la Sala debe declarar de oficio la incompetencia material (ratione materiae) de este orden jurisdiccional para conocer y decidir sobre la pretensión del actor, en la que se reclama que se declare la improcedencia de su despido.

Sobre la base de que en todas aquellas ocasiones en las cuales se trate de cuestiones de Derecho necesario que afecten al orden público del proceso la Sala no se encuentra limitada por los hechos probados de la resolución recurrida, pudiendo examinar con entera libertad y plenas facultades todas las alegaciones y pruebas obrantes en autos, para así formar su propia convicción en orden a los hechos necesarios para dilucidar tal cuestión de competencia, la situación de hecho sometida a debate consiste, por lo que aquí interesa, en lo siguiente: A) El actor trabajó por cuenta y orden de la empresa demandada como chofer-repartidor desde marzo de 1992 a diciembre de 2005. B) El 31 de diciembre de 2005 la empresa demandada extingue el contrato del actor alegando causas objetivas. C) La empresa reconoce la improcedencia del despido, y ofrece en pago 4.000 ?, así como la entrega de un camión Nissan Atleón 120 valorado en 14.204,97 ?, lo que es aceptado por el actor. D) El actor se da de alta en el RETA en enero de 2006, hasta la actualidad, siendo titular de dos tarjetas de transporte, ambas en relación con el camión entregado por la empresa. E) El día 2 de enero de 2006 la empresa demandada y el demandante firman un documento de "contrato de transporte", según los términos específicos que constan en el HDP 4º de la resolución de instancia, debiendo incidirse en el hecho de que no se pacta régimen de exclusividad para el transportista (y sí una cláusula de no concurrencia o no competencia industrial o comercial), ni tampoco el carácter personal de la prestación, pudiendo prestar los servicios contratados tanto el actor como el personal a su servicio. F) El actor, junto con dos personas más, constituyeron una comunidad para la realización de los trabajos encargados por la empresa demandada. G) Los comuneros, con independencia de las rutas realizadas, percibían facturas de la empresa demandada por el mismo importe, al haber llegado a un acuerdo, desconociendo la empresa demandada cuál de ellos realizaba la ruta, pudiendo intercambiarse libremente sin contar con su consentimiento o conocimiento. H) Los gastos administrativos y de mantenimiento de los camiones y combustible corría a cargo de los conductores. I) En fecha 14 de mayo de 2007 la empresa demandada remite comunicación al actor señalando que ha decidido rescindir el contrato suscrito en fecha 2 de enero de 2006, con fecha de efectos de 14 de junio de 2007.

Fijada, del modo que queda expuesto, la situación sometida a debate y decisión, resta determinar si el enjuiciamiento y decisión de la misma corresponde a los órganos jurisdiccionales del orden social, como sostiene el recurrente; o si, por el contrario, su conocimiento debe atribuirse a otro orden jurisdiccional, como proclama la sentencia recurrida. La disyuntiva debe resolverse optando por esta última tesis.

TERCERO.- Como decimos, así fijada la situación sometida a debate, esta Sala entiende que el enjuiciamiento y decisión de la misma corresponde a los órganos jurisdiccionales de otro orden distinto, puesto que (como se verá seguidamente) no nos encontramos aquí ante una cuestión relativa al contrato de trabajo (atribuida a este orden jurisdiccional, según dispone el art. 2 a] de la LPL ), sino que se trata de una cuestión relativa a "la actividad de las personas prestadoras del servicio de transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares, realizada mediante el correspondiente precio, con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad o poder directo de disposición ostenten, aun cuando dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador" (art. 1.3 g] ET ), en cuanto que la relación que mantenía el demandante con la empresa demandada se encontraba regulada por el Derecho Civil o Mercantil, pero no por el Social.

Conforme a la doctrina sentada por esta Sala desde antiguo, la problemática jurídica planteada en la aplicación de lo dispuesto en el art. 1.3 g) del Estatuto de los Trabajadores (en el que se excluye del ámbito regulado por dicha norma "la actividad de las personas prestadoras del servicio de transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares, realizada mediante el correspondiente precio, con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad o poder directo de disposición ostenten, aun cuando dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador") exige prestar atención, en primer lugar, a los tres presupuestos básicos siguientes: "1º) este precepto es de aplicación a las relaciones jurídicas concertadas con anterioridad a su entrada en vigor; 2º) es además perfectamente constitucional, como definitivamente ha resuelto la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 227/1998, de 26 de noviembre; y 3º ) tan sólo es de aplicación a los vehículos de transporte cuyo peso máximo autorizado supera los 2.000 kg" (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia [Sala de lo Social] de 24 de abril de 2001 [rec. núm. 839/2001 ]).

Y es sobre estos tres presupuestos sobre los que este Tribunal construye su jurisprudencia sobre el particular, en la que se afirma "que la exclusión de la legislación laboral de los transportistas autorizados con vehículo propio, efectuada en el referido art. 1.3 g) ET , es una disposición que introduce un criterio de diferenciación entre el contrato de trabajo y el contrato de transporte que no figuraba en la legislación precedente y que este criterio diferenciador se presenta en la ley como una concreción de las notas generales del contrato de trabajo de ajenidad, dependencia y retribución salarial; y es cierto que dicho criterio apunta en la misma dirección que las referidas notas, con las que guarda la debida coherencia, y que a partir de la entrada en vigor de la Ley 11/1994 el intérprete que se enfrenta con el problema de la calificación de relaciones de servicios de transportistas queda liberado en principio de la apreciación pormenorizada de la concurrencia de dichas notas generales, pudiendo y debiendo proceder en primer lugar a la comprobación de si concurre o no en el caso el criterio legal concreto que se adopta como indicador específico de las mismas. Para concluir finalmente que en consecuencia, aun tras la entrada en vigor de la Ley 11/1994 si en la prestación del servicio de transporte con vehículo propio concurren las notas generales de ajeneidad, dependencia y retribución salarial y, además, el medio de transporte utilizado en el desarrollo de la actividad no exige para su realización la obligatoriedad de la previa obtención de la concreta autorización administrativa para el transporte de mercancías por carretera que habilite para su específica prestación, es dable seguir configurando como laboral la relación existente entre las partes, lo que acontecerá, entre otros supuestos, cuando el transporte se realice en vehículos de hasta 2 Tm de peso máximo autorizado inclusive, que no requieren de tal autorización" (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia [Sala de lo Social] de 24 de abril de 2001 [rec. núm. 839/2001 ]).

Y así, sobre la base de que el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, en materia de autorizaciones de los de mercancías (Orden de 3 de febrero de 1993 ), en su artículo 1 establecía la regla general de obligatoriedad de la autorización (para la realización de transportes públicos discrecionales de mercancías por carretera, así como de transportes privados complementarios de mercancías, será necesaria la previa obtención por las personas que pretendan llevarlos a cabo de la correspondiente autorización administrativa que habilite para su prestación), pero en su artículo 2 se detallaban las excepciones a la obligatoriedad de la autorización y, entre otras, establecía que no sería necesaria para los transportes públicos o privados complementarios realizados en vehículos de hasta 2 toneladas de peso máximo autorizado, inclusive (artículo 2.1, a] OM 3 febrero 1993 ), lo que hoy reproduce casi a la letra la OM de 20 de marzo de 2007, en su art. 3.1 d), indicando además en su art. 4 que "las autorizaciones reguladas en esta Orden se documentarán a través de la expedición de las correspondientes tarjetas de transporte"; sobre esta base, decimos, este Tribunal acaba precisando, a estos efectos, que "la autorización administrativa, a la que se refiere el art. 1.3 g) ET , como criterio de diferenciación entre el contrato de trabajo y el contrato de transporte, es la autorización administrativa para el transporte de mercancías a la que se refiere, fundamentalmente, la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres como habilitadora para su prestación y no cualquier otro tipo o modalidad de autorización o licencia administrativa para conducir o circular con vehículos susceptibles de servir como medio de transporte que pudieran requerirse en base a normativas administrativas de nivel estatal o autonómico" (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia [Sala de lo Social] de 24 de abril de 2001 [rec. núm. 839/2001 ]).

Por lo tanto, "El párrafo segundo del art. 1.3 g) ET no excluye del ámbito laboral a toda prestación del servicio de transporte ya que, a la vista de los requisitos considerados por aquél, dicha exclusión sólo opera cuando concurren acumulativamente varios elementos, a saber: que el vehículo con el que se lleva a cabo dicho servicio sea propiedad de quien lo presta (o bien tenga sobre él un poder de disposición directo), lo realice al amparo de una autorización administrativa de la que sea titular y dicho vehículo sea comercial de servicio público. Los requisitos fijados en la norma delimitadora se fijan, pues, mediante una serie de conceptos jurídicos que recogen nociones previamente definidas en otros preceptos legales correspondientes a la legislación estatal sobre transporte; una técnica que, por lo demás, tampoco es extraña a otras exclusiones contenida en el art. 1.3 ET , puesto que no es la legislación laboral la que define, a título de ejemplo, la relación funcionarial o la estatutaria, ni es la de los consejeros de sociedad o miembros de los órganos de administración, como tampoco la de los agentes de comercio" (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia [Sala de lo Social] de 24 de abril de 2001 [rec. núm. 839/2001 ]).

Y a los efectos "de identificar la realidad jurídica que el art. 1.3 g) ET describe por acumulación de los requisitos mencionados, y poniendo en relación éstos con la regulación contenida en la legislación estatal sobre transporte, ha de precisarse que la prestación de estos servicios sólo se entenderá excluida del ámbito laboral cuando el transporte de mercancías es incardinable en el ámbito del transporte público, que, según dispone el art. 62.2 de la Ley 16/1987 de Ordenación del Transporte Terrestre (en adelante LOTT), se refiere a los que se llevan a cabo por cuenta ajena y mediante retribución económica [mediante el correspondiente precio, en la dicción del art. 1.3 g) ET ]. De otro, la condición de ser titular de la correspondiente autorización administrativa no es, frente a lo alegado por los órganos judiciales, un dato meramente formal y accesorio, sino que revela una relación jurídica bien determinada si se tiene en cuenta que, tal como se dispone en el art. 47.1 LOTT y este Tribunal ha confirmado en su STC 118/1996 (fundamento jurídico vigésimo cuarto), aquella autorización constituye el título administrativo habilitante para el ejercicio de la actividad del transporte y de las actividades auxiliares y complementarias del mismo y que, por tanto, tiene como objetivo posibilitar una explotación con plena autonomía económica a riesgo y ventura de quien la presta (art. 17 LOTT ). En este sentido, no resulta superfluo recordar que tal autorización se somete al cumplimiento de una serie de requisitos (art. 48.1 LOTT ), comenzando por las condiciones previas de carácter personal sobre nacionalidad, capacitación profesional y económica y honorabilidad para el ejercicio de la actividad (art. 42 LOTT ). Además de estos requisitos personales, el art. 48 LOTT condiciona la obtención de la autorización administrativa para el transporte al cumplimiento de las obligaciones de carácter fiscal, laboral y social exigidas por la legislación vigente, junto con el de las condiciones específicas que se establezcan para las distintas clases o tipos de autorizaciones, requisitos todos ellos que se someten a control periódico por parte de la Administración" (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia [Sala de lo Social] de 24 de abril de 2001 [rec. núm. 839/2001 ]).

De este modo, "la consideración conjunta de los requisitos exigidos por el precepto cuestionado, para considerar no laboral la prestación del transportista con vehículo propio, evidencia que la realidad jurídica por aquél configurada es la prestación de resultado, que no de actividad, realizada por el transportista al que las normas administrativas califican como empresario del transporte de mercancías por carretera, una vez habilitado para ejercer dicha actividad profesional por reunir las condiciones legalmente fijadas. El art. 1.3 g) ET cuestionado entiende, pues, excluido del ordenamiento laboral el trabajo o actividad efectuado en desarrollo de una relación distinta a la descrita en el art. 1.1 ET , en tanto en cuanto la prestación del mencionado transportista no viene caracterizada por las esenciales notas de ajenidad y dependencia, al tratarse de relación concertada por un transportista autónomo. El legislador ha considerado, pues, que debía diferenciar explícitamente esta relación del transportista de la propiamente laboral, dado que la misma prestación de servicios no puede entenderse incluida en el ámbito de aplicación de dos regímenes jurídicos distintos, y ello, hemos de insistir, con la plausible finalidad de incrementar la seguridad jurídica en la calificación de la relación contractual controvertida" (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia [Sala de lo Social] de 24 de abril de 2001 [rec. núm. 839/2001 ]).

En consecuencia, si partimos de todo lo expresado, no cabe otra conclusión que entender comprendido al actor en el ámbito del art. 1.3 g) ET , por lo que su relación con la empresa demandada no puede encontrar su regulación dentro de la norma estatutaria laboral; y ello, por cuanto que en el supuesto de autos se constatan, de un lado, todos los elementos normativos necesarios para que concurra dicha exclusión, a saber: 1º) el vehículo sobre el que se lleva a cabo el servicio es propiedad del actor; 2º) el peso del vehículo excede de las dos toneladas de peso máximo autorizado (5.600 kg.); 3º) el vehículo con el cual se efectuaba el transporte requiere autorización administrativa, siendo el actor titular de sendas tarjetas de transporte con relación al camión de su propiedad; y 4º) el actor no percibía salario de la demandada, sino precio pactado, ya que facturaba sus servicios cobrando exactamente lo mismo que el resto de las personas con las que había constituido una comunidad de ganancias, con independencia de las rutas realizadas, siendo fijada la retribución pactada en porcentaje sobre el volumen mensual de mercancía. Y del otro, no cabe entender que la actividad de actor se preste "dentro del ámbito de organización y dirección de otro" y que el servicio se haga "a cambio de un retribución", o lo que es igual, no se ha quedado tampoco acreditado (es ya jurisprudencia consolidada de esta Sala la que indica que es quién alega la existencia de contrato de trabajo al que incumbe demostrar la existencia del mismo, sin que esta carga probatoria quede atenuada por el art. 8.1 del Estatuto de los Trabajadores , dado que el precepto ni siquiera contiene propiamente una presunción iuris tantum, sino más bien una definición de la relación laboral) que la prestación de servicios del actor se haga bajo las notas de ajenidad, dependencia y con carácter retribuido, puesto que: 1º) no consta que sea la empresa la que fije el horario -falta así uno de los "indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial" (sentencia el Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2004 [rec. núm. 5319/2003 ])-, limitándose el contrato a indicar que la actividad de transporte se realizará de lunes a sábado; 2º) no consta tampoco que el actor y sus comuneros no puedan organizar su trabajo y el de sus trabajadores, por lo que quiebra la nota de dependencia; 3º) la prestación del trabajo debido constituye una obligación de carácter personalísimo (o intuitu personae) a la que viene obligado sólo el trabajador contratado, y no cualquier otra persona distinta (de ahí que el art. 1.1 ET afirme que el trabajador se obliga a prestar "sus" servicios), pero en esta ocasión la actividad podía ser realizada por el actor u otras personas; 4º) el actor asume el riesgo del resultado del transporte; y 5º) el actor no percibía salario de la demandada, sino precio pactado, ya que facturaba sus servicios cobrando exactamente lo mismo que el resto de las personas con las que había constituido una comunidad de ganancias, con independencia de las rutas realizadas, siendo fijada la retribución pactada en porcentaje sobre el volumen mensual de mercancía (lo que aporta la necesaria nota de prestación de servicios profesionales, resultando "un claro indicio que inclina a pensar en el arrendamiento de servicios el hecho de que la retribución se perciba en función de los asuntos en los que el profesional ha intervenido" [sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2005] -rec. núm. 2606/2004 -]).

Por lo expuesto procede rechazar la censura jurídica a que el recurso se contrae, y con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de don Carlos Francisco, contra la sentencia de fecha veintiséis de noviembre del año dos mil siete, dictada por el Juzgado de lo Social número uno de los de A Coruña , en proceso sobre despido promovido por el recurrente frente a la empresa INDUSTRIAS BILBAINAS RELAX, S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.