Sentencia Social Nº 2706/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 554/2015 de 08 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax:881881133 /981184853
NIG: 27028 44 4 2014 0000055
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000554 /2015. BC
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000022 /2014 JDO. DE LO
SOCIAL nº 003 de LUGO
Recurrente/s: Eladio
Abogado/a: JUAN CARLOS LOPEZ CANOSA
Recurrido/s: XESTION URBANISTICA DE LUGO S.A. (XESTUR LUGO)
Abogado/a: FERNANDO BLANCO ARCE
Procurador/a: FERNANDO IGLESIAS FERREIRO
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a ocho de Mayo de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000554/2015, formalizado por el LETRADO D. JUAN CARLOS
LÓPEZ CANOSA, en nombre y representación de Eladio , contra la sentencia número 420/14 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000022 /2014,
seguidos a instancia de Eladio frente a XESTION URBANISTICA DE LUGO S.A. (XESTUR LUGO), siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Eladio presentó demanda contra XESTION URBANISTICA DE LUGO S.A. (XESTUR LUGO), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 420/14, de fecha doce de Noviembre de dos mil catorce .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primeiro,- Eladio , maior de idade, prestou os seus servizos como traballador por conta allea para a entidade XESTIÓN URBANÍSTICA DE LUGO, SA coas seguintes circunstancias laborais e persoais: Antigüidade: dende o 11 de novembro de 2007.

Categoría profesional: arquitecto (técnico de departamento) Centro de traballo: praza de Santo Domingo, 6, 5 C, Lugo.

Tipo de contrato: indefinido.

Xornada e horario: a tempo completo, a razón de 37 horas e media á. semana de prestación efectiva de traballo e en xornada continua.

Salario (a efectos de extinción/despedimento): Contía de 3221,44 euros brutos mensuais, incluíndo a prorrata de pagas extraordinarias.

Tempo e forma de pagamento do salario: pagamento mensual e en mediante transferencia en conta bancaria.

Convenio colectivo de aplicación: Convenio Colectivo para as sociedades públicas XESTUR A Coruña, XESTUR Lugo, XESTUR Ourense e XESTUR Pontevedra (DOG do 28 de outubro de 2008) O traballador nin ostenta nin ostentou no último ano cargo de delegado de persoal ou representante dos traballadores/as.

Segundo.- Mediante un escrito do 2 de decembro de 2013, XESTIÓN URBANÍSTICA DE LUGO, SA procedeu ó cesamento da relación laboral con Eladio , con efectos dende o 20 de decembro de 2013. 0 devandito documento consta nos folios 7 a 9 dos autos e o seu contido dáse por integramente reproducido.

A empresa abonou 6 traballador, como indemnización polo cesamento, a cantidade de 5273,55 euros, descontado da liquidación final a cantidade de 806,63 euros polo concepto de 'metade baixa SS'. Terceiro.- XESTIóN URBANfSTICA DE LUGO, SA constituiuse mediante a escritura pública do 18 de marzo de 1980, 'ó abeiro da autorización concedida 6 Instituto Nacional de Urbanismo polo Real Decreto 863/1978, do 30 de marzo, para a realización de actividades urbanísticas na provincia de Lugo', sendo os seus fins: 1°. Realización de estudos urbanísticos, incluindo a redacción de plans de ordenación e proxectos de urbanización e a iniciativa para a súa tramitación e aprobación. 2°. Actividades urbanizadoras, que podían acadar a promoción da preparación do chan e renovación ou remodelación urbana e a de realización de obras de infraestrutura urbana e dotación de servizos, para a execución dos plans de ordenación. 3°. Xestión e explotación de obras e servizos resultantes da urbanización no caso de obter a concesion ou concluir o convenio correspondente. O 3 de xullo de 2008, o Consello da Xunta de Galiza aprobou o Decreto 167/2008 polo que se declarou a XESTION URBANÍSTICA DE LUGO, SA como 'medio propio instrumental e servizo técnico da Administración da Xunta de Galiza'. Cuarto.- 0 20 de setembro de 2013, o Consello de Administración de XESTIÓN URBANISTICA DE LUGO, SA aprobou o Proxecto Común de Fusión do 20 de setembro de 2013 e en outubro de 2013 comunicouse Os representantes dos traballadores tal feito, abrindose un periodo de consultas. A praza de Eladio foi amortizada e, mediante a escritura pública do 23 de decembro de 2013, elevouse a público o acordo de fusión das entidades XESTIÓN URBANISTICA DE LUGO, SA, XESTION URBANÍSTICA DE A CORUÑA, SA, XESTIÓN URBANÍSTICA DE PONTEVEDRA, SA e XESTIÓN URBANÍSTICA DE OURENSE.

SA. A entidade resultante pasouse a denominar XESTION DO SOLO DE GALICIA-XESTUR, SA. Quinto.- Eladio reclamou contra XESTIÓN URBANISTICA DE LUGO, SA a declaración do carácter indefinido da súa relación laboral. A demanda tivo entrada no Xulgado do 77-71 Social núm. 2 de Lugo o 23 de outubro de 2013, presentándose a papeleta de conciliacion ante o rexistro do SMAC o 7 de outubro de 2013. Sexto.- 0 30 de decembro de 2013 celebrouse o acto de conciliación ante o SMAC, sen avinza.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: DECISIÓN: l. Acollo parcialmente a demanda formulada por Eladio contra XESTIÓN URBANÍSTICA DE LUGO, SA de tal xeito que: Declaro improcedente o despedimento con efectos dende e 20 de decembro de 2013. Condeno a XESTIÓN URBANÍSTICA DE LUGO, SA a que no prazo de cinco días a contar desde a notificación desta. resolución opte, comunicándollo a este Xulgado, entre readmitir a Eladio no seu posto de traballo ou indemnizarile pola extinción da relación laboral coa cantidade de 22077,71 euros. Para o caso de optar pola readmisión, a demandada deberá aboar tamén a Eladio como salarios de tramitación, a cantidade de 105,91 euros por cada un dos días existentes entre o 20 de decembro de 2013 e a data de notificación desta resolución. XESTIÓN URBANÍSTICA DE LUGO, SA deberá aboar a Eladio a cantidade de 806,63 euros en concepto de liquidación, cantidade sobre a que se reportarán os xuros do 10 por cento. 2. Non se fai imposición de custas a ningunha das partes.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora, Eladio , la sentencia de instancia, que desestimó en parte su demanda, solicitando la revocación de la misma y el acogimiento integrode sus pretensiones, para lo cual, con amparo en el art. 193.b) LRJS , insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se adicione un ordinal7º) nuevo que exprese: ' Tras la fusión de las sociedades Xestión urbanística de A Coruña S.A., Xestión urbanística de Lugo S.A., Xestión urbanística de Ourense S.A y Xestión urbanística de Pontevedra Sa, dando lugar a la nueve sociedad Xestión urbanistica do solo de Galicia-Xestur SA, todos los trabajadores vinculados por contratos indefinidos y los contratos de alta dirección fueron subrogados en la nueva sociedad'; cita en su apoyo la carta de despido.

No se admite la propuesta por cuanto el contenido de la carta de despido, documento en que se funda la revisión, ya se ha dado por reproducido en el ordinal segundo de probados con remisión expresa a los f. 7 a 9 de los autos, por lo que la adición deviene en reiterativa.



SEGUNDO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS , denuncia la infracción por inaplicación de art. 55.5 LET en relación con el art. 14 y 24 CE y art. 108.2 LRJS , argumentando que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente del derecho a la indemnidad por cuanto el actor había formulado demanda en declaración de indefinición de su relación laboral y por lo tanto el despido deviene en nulo y, desde otro punto de vista, con denuncia del art. 44 LET, por vulneración del derecho a la igualdad de trato ya que al haberse producido una subrogación en los contratos de trabajo de los trabajadores indefinidos de las distintas entidades integradas en Xestión urbanistica do solo de Galicia-Xestur SA, reconocida en juicio dicha condición al actor se le ha otorgado un trato desigual sin fundamento alguno por lo que se vulnera su derecho a la igualdad y por lo tanto reclama la nulidad del despido.

En cuanto al primer motivo de recurso, nulidad del despido por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente del derecho a la indemnidad, es doctrina Constitucional reiterada, contenida entre otras en la STCo 3/2006, de 16 enero , que señala: 'respecto a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de garantía de indemnidad, que la misma no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales sino también cuando la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario, el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface no solo con la actuación de jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ( STC 171/2005, de 20 de junio ). En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 55/2004, de 19 de abril , 87/2004, de 10 de mayo y 38/2005, de 28 de febrero ), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo. También es preciso tener presente la importancia que en estos supuestos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba.

Según reiterada doctrina de este Tribunal, cuando se alegue que una determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi, no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presentada esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se manifiestan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ( SSTC 66/2002, de 21 de marzo , 171/2003, de 29 de septiembre , 188/2004, de 2 de noviembre , 38/2005, de 28 de febrero y 171/2005, de 20 de junio )', la aplicación de tal doctrina al presente supuesto implica partir de los siguientes extremos: 1º).- El actor fue despedido por carta de 2/12/13 con efectos de 20/12/13; 2º) El 20/9/13 la demandada aprobó el proyecto de fusión de igual fecha y se comunicó a los representantes de los trabajadores. 3º) El actor formulo reclamación en solicitud de declaración de vinculo indefinido con la demandada, papeleta de conciliación del 7 de octubre y demanda del 23 de octubre de 2013. 4º) En la comunicación del acuerdo de fusión a los sindicatos ya se indica que se extinguirán los contratos temporales de los trabajadores de las distintas Xestures que se integran en el nuevo ente, de dichos contratos dos pertenecen a Xestión urbanística de Lugo SA, demandada. Con los datos expuestos es evidente que la decisión de extinción del contrato de trabajo del actor es previa a su demanda de declaración de relación laboral indefinida, tuvo o pudo tener conocimiento de la decisión patronal con antelación a la carta de despido al tratarse de un procedimiento de fusión público comunicado a los representantes de los trabajadores con los que se mantuvieron reuniones previas al despido e incluso anteriores a la demanda del actor en reclamación de indefinición de su relación laboral, en consecuencia, dicha demanda puede considerarse como defensiva y destinada a preconstituir el indicio que ahora se pretende invocar, en consecuencia el motivo no puede ser atendido por cuanto la decisión patronal es ajena a dicha reclamación.

En cuanto al segundo motivo de nulidad constituye una cuestión nueva no alegada en la demanda, no alegada en juicio y por ello no debatida ni resuelta en la resolución de instancia lo que impide su enjuiciamiento en vía de suplicación en que las alegaciones han de referirse a lo que en el litigio se haya discutido como afirma el Tribunal Supremo entre otras coincidentes Sentencias de 22 de enero de 1981 (RJ 1981234 ), 4 de mayo de 1984 (RJ 19842963 ) y 9 de octubre de 1996 (RJ 19967608), ya que lo contrario implicaría un quebranto de los principios de igualdad y preclusión que informan nuestro sistema jurídico procesal, lo cual conlleva la desestimación del motivo confirmándose el fallo recurrido.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por Eladio contra la sentencia dictada el 12/11/14 por el Juzgado de lo Social Nº 3 de LUGO en autos Nº 22-14 sobre DESPIDO contra XESTIÓN URBANÍSTICA DE LUGO S.A. resolución que se mantiene en su integridad.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 # en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.