Sentencia SOCIAL Nº 2706/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4630/2016 de 28 de Abril de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2016 0000461

Equipo/usuario: MC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004630 /2016MCR

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000225 /2016

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña Jose Luis

ABOGADO/A:MANUEL CASAL FRAGA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA

ABOGADO/A:FOGASA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA. SRA. D. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintiocho de abril de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004630 /2016, formalizado por el/la letrado D/Dª MANUEL CASAL FRAGA, en nombre y representación de Jose Luis , contra la sentencia número 347 / 16 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000225 /2016, seguidos a instancia de FONDO DE GARANTIA SALARIAL frente a Jose Luis , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:FONDO DE GARANTIA SALARIAL presentó demanda contra Jose Luis , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 347 /16, de fecha veintidós de julio de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Don Jose Luis , con DNI NUM000 , prestó servicios para la empresa Rivera G. Montero SCG hasta que fue despedido objetivamente el 19/02/13, presentada demanda se llega a un acuerdo ante el SMAC por el que se reconoce la improcedencia del despido y una cantidad de 4.678,43€ por la indemnización y 3.000 por salarios pendientes, saldo y finiquito [doc. núm. 1 - 15 del ramo de prueba del Fondo]

SEGUNDO.- En fecha 17/01/14 solicitó prestaciones del FOGASA, que desestimó extemporáneamente por resolución de 27/11/14, cuyo contenido se da por reproducido. El demandado había presentado demanda antes de que se resolviese el expediente y se dictó la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de 11/12/14 y, después, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 31/03/16 por la que se estimaba íntegramente la demanda presentada -sentencia que es firme[doc. núm. 16 - 22 del ramo de prueba del Fondo]

TERCERO.- El demandado tiene una antigüedad reconocida del 11/01/10, con un salario de 35,36€/día [hecho no controvertido]

CUARTO.- La empresa Rivera G. Montero SCG ha sido declarada en insolvencia parcial por Decreto del Juzgado de lo Social núm. Dos de Ferrol de 25/11/13 [f. 10 y ss.]

QUINTO.- El FOGASA abonó al actor la cantidad de 2.462,12€ por la prestación salarial correspondiente.

SEXTO.- El Administrador concursal de la empresa Rivera G. Monterno SCG emitió el 10/04/14, en el que recoge como crédito a su favor la cantidad de 7.678,43€, haciendo constar que se deriva de lo pactado en la conciliación ante el SMAC [doc. núm. 3 del ramo de prueba de la demandada]

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda interpuesta por el FONDO DE GARANTIA SALARIAL contra Don Jose Luis , se revoca la resolución presunta del organismo administrativo adoptada en el expediente núm. NUM001 , de declaran indebidamente reconocidas las prestaciones por importe de 537,88€, en concepto de salarios, y 4.678,43 €, en concepto de indemnización, y se condena al Sr. Jose Luis a reintegrar al Organismo demandante la cantidad de CINCO MIL DOSCIENTOS DIECISÉIS EUROS Y TREINTA Y UN CÉNTIMOS (5.216,31€) en concepto de cantidad indebidamente percibida de garantía por indemnización.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por formalizándolo posteriormente. Tal recurso objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 26/10/16.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28/4/17 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por el Fondo de garantía salarial contra D. Jose Luis y revoca la resolución presunta del organismo demandado adoptada en el expediente administrativo de declarar indebidamente percibidas las prestaciones por importe de 537,88 euros en concepto de salarios y 4.678,43 en concepto de indemnización, y se condena al Sr Jose Luis a reintegrar al organismo demandante la cantidad de 5.216,31 euros en concepto de cantidad indebidamente percibida de garantía por indemnización.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La representación letrada de la parte recurrente en el primer motivo del recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende adicionar un nuevo HDP que llevaría el ordinal séptimo con el siguiente texto HDP7: 'Por providencia dictada el 03-09-2014 por el juzgado de lo mercantil nº 2 de la Coruña se indicó que habiéndose conferido traslado a las partes del informe concursal del administrador concursal de la empresa Rivera G montero SCG, sin que se hayan formulado impugnaciones al mismo, se ordena la continuación de la tramitación del procedimiento concursal, lo que supone la aprobación del listado de acreedores de la concursada en los términos que constan en el informe concursal.'

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo que se hace necesario examinar la modificación instada y la sala estima que la misma ha de decaer, al carecer de trascendencia para alterar el sentido del fallo.

SEGUNDO.- La recurrente en el segundo motivo del recurso correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas , en concreto denuncia aplicación indebida de los artículos 62.1 f ), 102 , y 103 de la ley 30/1992 en relación con el artículo 146 de la LRJS y violación del artículo 33.3 del Estatuto de los trabajadores , alegando en esencia que la certificación de la administración concursal sobre la existencia en la lista de acreedores del correspondiente crédito del trabajador, es suficiente para la reclamación al Fogasa .

Pues bien, con respecto de ello cabe decir que el artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores establece que, el Fondo de Garantía Salarial, en los casos de insolvencia o concurso del empresario, 'abonará las indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50 , 51 y 52 de esta Ley , y de extinción de los contratos conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio Concursal , así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan'.

La cuestión de la interpretación que ha de hacerse del citado artículo 33.2, en relación a las indemnizaciones por despido improcedente, ha sido analizada de forma ya reiterada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2010 nos recuerda que, ya en la sentencia de 22 de enero de 2007 se razonaba que 'el objeto principal de la acción por despido es la obtención de una declaración judicial de nulidad o improcedencia, por lo que si el trabajador acepta plenamente la corrección y licitud del despido decretado por el empresario no se plantea realmente conflicto alguno relativo a ese núcleo esencial del juicio de despido, y por tanto no sería adecuado exigirle entablar tal clase de acción con el único fin de poder cobrar una indemnización cuyos elementos esenciales están reconocidos por la demandada. Si el trabajador considera que su cese es conforme a ley, no tiene por qué ejercitar ninguna acción de despido, y la falta de ejercicio de esta acción no puede producir la consecuencia de que por ello pierda las indemnizaciones establecidas para esos ceses lícitos'.

Por ello, el Alto Tribunal ha afirmado que en los casos en que no hay controversia alguna sobre la improcedencia de despido, si el trabajador acepta la decisión adoptada por el empresario y se comunica por escrito con determinación y oferta de pago de la indemnización correspondiente, es claro que no se plantea realmente conflicto alguno relativo a ese núcleo esencial del despido, y por tanto no sería adecuado exigirle entablar una acción de tal clase con el único fin de poder cobrar una indemnización cuyos elementos esenciales están reconocidos por la parte demandada, y la falta de ejercicio de esta acción no puede producir la consecuencia de que por ello pierda la indemnización establecida por ley ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2009 ).

Ahora bien, dicha doctrina se matiza por la propia Sala Cuarta del Tribunal Supremo para decir que 'no basta, por tanto, a los efectos de esta responsabilidad subsidiaria del FOGASA con que, de un modo u otro, aparezca en el ámbito de la controversia una indemnización por despido, sino que es ineludible, para que exista esta responsabilidad subsidiaria, que esa indemnización esté reconocida por alguno de los títulos habilitantes que puntualiza el citado Art. 33-2', afirmando que 'es preciso disponer de un título habilitante que la norma exige. Para los salarios es suficiente con una conciliación, previa o judicial. Para las indemnizaciones por despido u otras modalidades extintivas, se precisa una sentencia o una resolución administrativa'; debiéndose de añadir a estos 'títulos habilitantes', como se ha precisado, los autos y conciliaciones judiciales, en base a las reformas de este precepto llevadas a cabo en los últimos años ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2008 ).

De ahí que se haya admitido como título habilitante para poner en marcha el mecanismo de garantía y la responsabilidad del FOGASA tanto la propia sentencia de despido, como la dictada en el procedimiento ordinario posterior incluyendo la condena al pago de la indemnización por despido improcedente, como los acuerdos alcanzados en conciliación judicial.

Por tanto, puede decirse que la doctrina jurisprudencial excluye, como títulos habilitantes para que nazca la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial, la conciliación administrativa y el reconocimiento extrajudicial de la improcedencia del despido efectuado por la empresa, cuando no va seguido de conciliación judicial o sentencia posterior ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2008 y 2 de julio de 2009 ).

Así pues, para que nazca la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial, es de todo punto necesario que las indemnizaciones por despido que a éste se reclamen hayan sido reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores.

Esto es lo que también señala la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2012 , reconociendo que en los concretos casos existe título habilitante cuando se ha dictado sentencia en procedimiento ordinario condenando a la empresa al pago de las indemnizaciones por despido que habían sido previamente reconocidas por la misma, es decir, insiste en que en los casos en los que no exista contienda entre las partes, no es preciso que el trabajador obtenga sentencia por despido, bastando sentencia obtenida en procedimiento ordinario condenando a la empresa al pago de la indemnización por despido improcedente, pero no extiende el concepto de título habilitante al reconocimiento extrajudicial realizado por parte de la empresa y/o por la administración concursal, de adeudar la indemnización por despido, aún cuando la misma esté cuantificada.

En el presente caso, las cantidades reconocidas a los recurrentes lo han sido en conciliación administrativa previa, sin que la resolución del juez mercantil ordenando, a tenor de lo dispuesto en el artículo 86.2 de la Ley Concursal , la inclusión de las indemnizaciones reconocidas en la conciliación extrajudicial en la masa del concurso, pueda considerarse contenida, a criterio de la Sala, entre las señaladas en el artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores , pues la misma no condena a la empresa al pago de las cantidades.

En consecuencia, no existiendo título habilitante para que nazca la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial, el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada en su integridad.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del actor D. Jose Luis , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Dos de los de Ferrol en fecha veintidós de julio de dos mil dieciséis , en autos seguidos a instancia Fondo de Garantía Salarial frente al recurrente sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.