Sentencia SOCIAL Nº 2706/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2012/2017 de 03 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Recurso nº2012/17 -B Sent. Núm.2706/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DON. EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA Mª GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a 3 de octubre de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2706/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por MONCABRA S.A contra la Sentencia del Juzgado de lo
Social número 11 de los de Sevilla, autos nº 943/14; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO
PALOMO BALDA

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Edemiro contra MONCABRA S.A, sobre contrato de trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 1 de febrero de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1.- Don Edemiro ha venido prestando servicios para Moncobra S.A. con la categoría profesional de oficial primera, desde el día 3 de abril de 2006.

2.- El trabajador desde mayo de 2013 hasta abril del 2014 ha prestado servicios por cuenta de su empresa en la refinería de La Rábida que la empresa Cepsa tiene en Huelva, en trabajos de mantenimiento de electricidad.

El trabajador impartía instrucciones sobre la ejecución del trabajo a un grupo de trabajadores, tres o cuatro, según los días, firmando en los permisos de trabajo que exigía Cepsa, como supervisor de ejecución.

En el centro de trabajo de CEPSA se requiere un permiso para realizar soldaduras propias de los trabajos de electricidad por los riesgos de incendio y explosión. Así mismo existía la posibilidad de fuga de sulfídrico y otros gases tóxicos.

Al trabajador que había recibido formación, se le informó de los riesgos laborales y se le proporcionaron equipos de protección individual para trabajar El trabajador ha realizado un total de 258,13 horas habiendo abonado la empresa en tal concepto 3416,08 €.

3.-Entiende el trabajador que la empresa demandada no le ha abonado la integridad de los salarios que le corresponden conforme al convenio colectivo de las empresas de Siderometalurgia de Sevilla y provincia que le resulta de aplicación, así como horas extraordinarias y cuyo detalle obra en el los folios 3 a 11 de las actuaciones y que se da por reproducido, por lo que presentó demanda de conciliación ante el CMAC el día 23 de mayo de 2014, habiéndose celebrado el acto de conciliación el día 10 de julio el 2014, con el resultado de intentado sin efecto, estando la empresa debidamente citada.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado por la demandante.

Fundamentos

PRIMERO. I.- La sentencia dictada en la instancia, estimando parcialmente la demanda formulada por el actor, cuya categoría profesional es la de oficial de 1ª, ha condenado a su empleadora a abonarle los importes correspondientes a dos conceptos retributivos diferentes regulados el art. 13 del convenio colectivo del sector de la Industrias Siderometalúrgicas para la provincia de Sevilla vigente en los años 2012-2014 (BOPSE 9-10-12), referido uno al plus de Jefe de Equipo y el otro al complemento por trabajos excepcionalmente penosos, tóxicos o peligrosos, devengados ambos en los meses de mayo de 2013 a abril de 2014 en los que el demandante prestó servicios en la refinería La Rábida de CEPSA ubicada en la provincia de Huelva.

II.- El Juzgado de lo Social nº 11 de Sevilla considera acreditado que durante todo el período reclamado el actor estuvo trabajando en las referidas instalaciones. Arguye al efecto que el actor aportó unos cuadrantes mensuales que constituyen un principio de prueba de que ello fue así y que los mismos no resultan desvirtuados por los listados informáticos aportados por la demandada de los que no se desprende el centro de trabajo al que estaba destinado el actor.

En lo que se refiere al plus de jefe de equipo declara probado que el demandante, en la ejecución de la contrata de mantenimiento eléctrico de la refinería, impartía instrucciones sobre la forma de ejecutar el trabajo a un grupo que oscilaba entre tres y cuatro empleados, según los días, tal como resulta del testimonio de uno de los trabajadores que depuso en el acto de juicio, cuya declaración, puntualiza, resulta corroborada por el hecho de que fuese él quien firmase los permisos de trabajo en caliente para prevenir los riesgos existentes.

Reconoce por ello el derecho del actor a percibir en el lapso temporal reseñado el complemento previsto en el art. 13.8 del referido convenio provincial a favor del 'productor procedente del Grupo de profesionales o de oficio que, efectuando trabajo manual, asume el control de trabajo de un grupo de oficiales, especialistas, etc., en número no inferior a tres ni superior a ocho En lo tocante al otro complemento, el órgano 'a quo' razona que tanto la documental aportada como la testifical practicada ponen de manifiesto que en el trabajo que realizaba el actor en la refinería concurrían especiales circunstancias de penosidad, toxicidad y peligrosidad al existir riesgo de explosión e incendio así como de fugas de acido sulfídrico y otros gases nocivos.



SEGUNDO.- I.- Disconforme con el reconocimiento del derecho del demandante a percibir los citados conceptos y, subsidiariamente, con el importe concedido, la representación letrada de la empresa formula tres motivos de suplicación de los que los dos primeros encuentran sustento en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, en restante, en el párrafo c) de ese mismo precepto. Por razones de claridad expositiva analizaremos en primer lugar de manera separada el motivo de revisión fáctica y el submotivo de censura jurídica dedicados específicamente a cada uno de los complementos debatidos así como la revisión fáctica y jurídica referida al importe de la condena, sin ajustarnos al orden en que aparecen formulados.

II.- En lo que respecta al plus de jefe de equipo la revisión fáctica afecta al hecho probado segundo y consiste en suprimir el párrafo correlativo en el que se hace referencia a las funciones desempeñadas por el actor.

Para justificar la propuesta la parte recurrente alega que el juzgador ha formado su convicción con base en lo manifestado por un trabajador cuyo testimonio resulta inhábil al tener un interés claro, personal y directo en el resultado del litigio, al haber ejercitado previamente una acción con el mismo objeto en la que recayó sentencia estimatoria de fecha 19 de noviembre de 2015.

La pretensión formulada está condenada al fracaso por diversas razones. En primer lugar, porque la disconformidad con la valoración de la prueba testifical realizada por el Juez 'a quo' no puede fundar un motivo dirigido a la modificación de los hechos declarados probados en suplicación que sólo puede encontrar sustento en la prueba documental o pericial obrante en autos. En segundo término, porque un motivo de esa naturaleza tampoco puede servir de cauce para introducir consideraciones sobre las circunstancias personales de los testigos en aras a una presunta idoneidad de los mismos, tacha que está expresamente prohibida en el proceso social por imperativo del art. 92.2 de su Ley Reguladora, olvidando en definitiva la entidad recurrente que el órgano de instancia es soberano para valorar los medios de prueba personales practicados a su presencia, incluida la veracidad de su testimonio teniendo en cuenta el conjunto de los elementos de convicción. El tercer y último argumento radica en que la objeción planteada por la recurrente no se corresponde con la realidad pues la demanda formulada por el testigo no guardaba relación con el plus de jefe de equipo sino con el complemento por trabajos excepcionalmente penosos, tóxicos o peligrosos.

El apartado del motivo de revisión del derecho aplicado referido al plus de jefe de equipo aparece supeditado al éxito de la revisión fáctica postulada al respecto. Al no haberse estimado, la argumentación que sustenta la queja entra en contradicción con los hechos que en la sentencia se declaran probados lo que determina su rechazo. A mayor abundamiento, la decisión judicial impugnada da recta aplicación al art. 13.8 de la norma convencional aplicable al concurrir en este caso el presupuesto establecido por dicho precepto para el devengo del complemento en cuestión consistente en asumir el control del trabajo de al menos tres operarios, como efectivamente hizo el actor.



TERCERO.- I.- En torno al segundo concepto retributivo controvertido gira la petición de modificación del ordinal segundo de la narración histórica de la sentencia que formula la recurrente a un doble efecto. De un lado, propone que se elimine el párrafo tercero en el que se afirma que 'en el centro de trabajo de CEPSA se requiere un permiso para realizar soldaduras propias de trabajos de electricidad por los riesgos de incendio y explosión. Asimismo existía la posibilidad de fuga de acido clorhídrico y otros gases tóxicos', solicitud que decae necesariamente al estar huérfana de soporte probatorio, a diferencia del hecho impugnado que tal como se explicita en el fundamento de derecho segundo de la sentencia encuentra sustento en la propia prueba documental aportada por la demandada y en las testificales, incluida la del operario propuesto por la empresa que manifestó que el trabajo era especialmente peligroso.

Por otra parte, la recurrente pretende añadir que en la evaluación del puesto de trabajo del actor se han identificado 27 peligros potenciales todos ellos controlados, se ha calificado la probabilidad de ocurrencia como baja o media y se ha establecido el nivel de riesgo como bajo o tolerable, así como el demandante ha recibido formación sobre los riesgos del puesto de trabajo y equipos de protección individual.

La adición propuesta no merece favorable acogida pues el resultado de la evaluación no puede prevalecer sobre la realidad acreditada en el juicio de que el concreto trabajo realizado por el demandante en la refinería era especialmente peligroso.

II.- Ya en el plano jurídico la representación letrada de la empresa denuncia la infracción del art. 13.7 del convenio colectivo sectorial aplicable, a tenor del cual cuando la excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad de los trabajos no quede comprendida en otros conceptos salariales, el personal que haya de realizar aquellas labores percibirá una bonificación sobre su salario base en los porcentajes que se especifican.

Razona la recurrente que en la evaluación del puesto de trabajo del actor en la refinería no constan los riesgos que alega y que los partes que ha aportado acreditan que prestó servicios en el mantenimiento de instalaciones eléctricas sin tener el menor contacto con sustancias químicas o tóxicas.

Inalterado el relato de hechos probados de la sentencia de instancia en lo que respecta a las condiciones de peligrosidad y toxicidad en que el actor desarrolló su actividad profesional en la refinería de Cepsa, la Sala no puede por menos de compartir la decisión adoptada por el juzgador de reconocerle el derecho a percibir el plus previsto en el art. 13.7 del convenio colectivo aplicable para compensar la excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad de los trabajos realizados.

III.- Por último, se debe resaltar que la conclusión alcanzada coincide con la mantenida por esta Sala en su sentencia de 23 de marzo de 2017 (Rec. 742/16), analizando trabajos similares desarrollados por un empleado de la demandada en la refinería de Cepsa en el mismo período de tiempo.



CUARTO.- I.- Despejada en sentido contrario al postulado en el recurso la cuestión relativa al derecho del actor a percibir los conceptos retributivos postulados debemos ahora abordar la pretensión deducida con carácter subsidiario para que la cantidad objeto de condena se reduzca a 1.958,16 euros.

II.- Tal petición pivota sobre dos ejes independientes. De un lado la empresa arguye que durante el período reclamado el actor no prestó servicios todos los días en el centro de trabajo de Cepsa, sino únicamente aquellos que especifica, haciéndolo los demás en el Centro de Salud de Huelva y en el centro de Tablada.

A tal fin propugna la modificación del párrafo inicial del hecho probado primero en los términos que ofrece designando al efecto los cuadrantes aportados por el demandante.

La revisión fáctica no puede prosperar; en primer lugar, los cuadrantes alegados no tienen rango documental al haber sido elaborados por el propio trabajador, sin perjuicio de que el juzgador les haya otorgado fuerza de convicción por las razones que expone; en segundo lugar, la recurrente se limita a remitirse genéricamente a los cuadrantes, sin analizar mínimamente su contenido; en tercer lugar, la petición se funda en el mismo elemento de convicción en que se ha basado el Juez de instancia para sentar su conclusión, cuya valoración objetiva no puede sustituirse por la subjetiva de la parte recurrente; en cuarto lugar, del contenido de los cuadrantes parece deducirse que en ellos se hace referencia fundamentalmente a las horas supuestamente trabajadas en exceso; por último, la recurrente se limita a computar los días en los que, a su juicio, el actor trabajó en la refinería ignorando los días de descanso semanal.

II.- En un segundo frente argumental la empresa se opone a la forma de cálculo de las cantidades reconocidas por ambos conceptos. Este alegato ha de correr la misma suerte desestimatoria. Frente a lo que afirma el art. 13.8 del convenio no fija el importe del plus de jefe de equipo en función de días naturales, sino en una cuantía equivalente al 20 por 100 del salario base de la categoría. Por otra parte el porcentaje aplicado para el cálculo del complemento de penosidad, peligrosidad y toxicidad se corresponde con el previsto en el art. 13.7 del convenio cuando, como el juzgador asume, concurren las tres circunstancias señaladas.



QUINTO.-I.- De conformidad con todo lo razonado, procede la total desestimación del recurso formulado por la empresa demandada y la confirmación de la sentencia de instancia.

II.- Atendiendo a lo preceptuado en los artículos 204 y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la desestimación del recurso formalizado por quien, como la empresa codemandada, no goza del beneficio de justicia gratuita, trae consigo que, una vez firme esta resolución, haya de perder el depósito legal de 300 euros en beneficio del Tesoro Público, y la aplicación de la cantidad de condena consignada al cumplimiento del fallo de la sentencia, así como la imposición de las costas causadas cuya cuantía fijamos en la parte dispositiva.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Moncobra S.A. contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm.

11 de Sevilla en los autos nº 934/2014, seguidos a instancia de D. Edemiro frente a la ahora recurrente en Reclamación de cantidad, y, en consecuencia, confirmamos la resolución de instancia.

Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros constituido por la entidad recurrente, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresara una vez sea firme esta resolución. Aplíquese, entonces, al cumplimiento del fallo de la sentencia, la cantidad de condena consignada.

Se impone a la mercantil demandada la obligación de abonar al Graduado Social Sr. Roncero Rodríguez la cantidad de seiscientos euros por su labor de asistencia técnica en la redacción del escrito de impugnación del recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-