Sentencia SOCIAL Nº 2707/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2993/2016 de 10 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TSX SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2015 0002512

Equipo/usuario: SB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002993 /2016SBR

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000611 /2015

Sobre: ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ñaMUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275

ABOGADO/A:WILSON DOMINGO JONES ROMERO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Luz , CUBIERTAS FIDALGO ANTERAS SL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , MARGARITA CANEIRO GONZALEZ ,

PROCURADOR:, , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a diez de mayo de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002993/2016, formalizado por el/la D/Dª WILSON JONES ROMERO, en nombre y representación de MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, contra la sentencia número 560 /2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000611 /2015, seguidos a instancia de Luz frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, CUBIERTAS FIDALGO ANTERAS SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Luz presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, Luz , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 560/2016, de fecha veintisiete de octubre de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1.- La actora D. Luz cuando prestaba servicios para la empresa CUFICA, S.A. con la categoría profesional de embaladora de pizarra causo baja por IT derivada de enfermedad profesional. La empresa demandada tiene cubiertas las contingencias profesionales con la MUTUA LA FRATERNIDAD. La base reguladora de la prestación es de 1.516,14 euros.

2.- Iniciado expediente de invalidez permanente se emitió dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 10-6-2015 y se dictó resolución desestimatoria en fecha 16-6-2015.

3.- La actora padece las siguientes dolencias: Rinoconjuntivitis persistente leve y asma persistente por sensibilización al latex.

4.- Interpuesta reclamación previa el 1-7-2015 es desestimada por Acuerdo de fecha 26-8-2015 y agotada la vía administrativa previa, formuló demanda ante el Decanato el

14-9-2015.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda formulada por Luz contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa CUBIERTAS FIDALGO CANTERAS S.L., y MUTUA LA FRATERNIDAD, debo declarar y declaro a la actora afecta a una Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad profesional para su profesión habitual con derecho a percibir una pensión del 55 % de su base reguladora de 1.516,14 euros mensuales, con efectos económicos de 10-6-2015 condenando a la a la mutua demandada a que ingrese en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para el abono de la prestación con responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional De La Seguridad Social y La Tesorería General De La Seguridad Social y con absolución de la empresa demandada de la presente demanda.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275 formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 01/07/2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10/05/2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por la actora y declaró a la misma afecta a una incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional para su profesión habitual con derecho a percibir una pensión del 55% de su base reguladora de 1.516,14 euros mensuales con efectos de 10-6-2015 condenando a la mutua a que ingrese en la TGSS el capital coste necesario para el abono de la prestación con responsabilidad subsidiaria del INSS y la TGSS y absolución de la empresa.

Se alza en suplicación la representación letrada de la mutua la fraternidad interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado por la representación legal de la parte actora.

SEGUNDO.-La recurrente en el primer motivo del recurso correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la modificación del HDP 2 consistente en la adición de un párrafo con la siguiente redacción:' la trabajadora estuvo de baja por IT por enfermedad profesional desde el 13/05/2015 hasta el 15/05/2015 '

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 , de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayoy16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Que en el supuesto de autos la modificación pretendida de adicionar un nuevo párrafo a HDP 2 y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 27, 28 y 38 y 39 de los autos, estima la sala que ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto y desprenderse su texto del contenido de los documentos invocados.

TERCERO.-La recurrente en el segundo motivo del recurso , correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 12.2 de la orden ministerial de 15 de abril de 1069 , y art 194,4 de la LGSS alegando que en el supuesto de autos no está justificado la declaración de la trabajadora como afecta de una incapacidad permanente total, pues si se estimase que la trabajadora presenta alergia al látex podía ser cambiada de puesto a otro puesto dentro del grupo profesional cuyo desempeño no le provoque tales consecuencias y únicamente cuando la enfermedad sea irreversible y le inhabilite para desarrollar todos los puestos de trabajo procederá la declaración de IPtotal pero no cuando las limitaciones se circunscriban a un determinado puesto de trabajo, pues la actora puede evitar la el contacto con el látex a través de medidas de protección individual adecuadas o su reubicación en otro puesto de trabajo en el que no esté expuesta a tal riesgo pues no se ha acreditado que ello no sea posible .

En primer lugar es preciso recordar que en el artículo 116 de la Ley General de Seguridad Social , ( hoy articulo Artículo 157del RD legislativo 8/2015 establece que :' Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley , y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional. Siendo el citado cuadro de enfermedades profesionales el contemplado en el RD 1299/2006.

Y el artículo 194.4 del RD Legislativo 8/2015 establece que se entenderá por Incapacidad permanente total, la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Esta incapacidad presenta dos elementos característicos:

1) Su carácter profesional, lo que supone que hay que valorar además de la índole y naturaleza de las patologías que presenta el trabajador, la limitación que las mismas suponen, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para imposibilitarle de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, puesto que dichas limitaciones funcionales son las determinantes de la mengua de su capacidad de ganancia.

2) Su carácter permanente que implica la necesidad de estabilización del estado residual en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, siendo la recuperación clínica, médicamente incierta o a largo plazo.

Es reiterada doctrina jurisprudencial del TS, entre otras Sentencia de 11 marzo 1991 AS 1991173 ; de esta Sala (entre otras, 20 febrero y 15 abril 1991 ), de otras Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia [SS. 11-31991/Asturias ( AS 1991173 ), 25-2-1992 / Valencia ( AS 199233 ), 9-3-1992/La Rioja ( AS 1992171 )], concordante con la establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [SS. 2-11-1978 ( RJ 1978995 ), 26 febrero y 21 mayo 1979 ( RJ 197951 y RJ 1979 216 ), 24-7-1986 ( RJ 1986298 ), 2-7-1987 ( RJ 1987067 ) y 9-4-1990 ( RJ 1990442 )], la de que a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como «total» debe partirse de que:

a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral «habitual» de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere «riesgos adicionales o superpuestos» a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una «continua situación de sufrimiento» en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o «sedentarias», o incluso pueda desempeñar tareas «menos importantes o secundarias» de su propia profesión habitual o cometidos «secundarios o complementarios» de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que «tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura», y que

e) Debe entenderse por «profesión habitual», no un determinado puesto de trabajo, «sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional» [ SSTS 17-1-1989 ( RJ 198959 )].

Para saber entonces si nos encontramos ante una enfermedad profesional, habrá que analizar si el causante reúne los tres requisitos que la citada norma exige para ello: a) que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena, b) que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan, y c) que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad.

Pues bien, aplicando la doctrina expuesta al relato fáctico fijado como probado en la sentencia, con las adiciones propuestas y que han prosperado, resulta evidente que en el caso concreto aquí enjuiciado no concurren los requisitos antes expresados delimitadores del concepto legal de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional; Y ello en base a las siguientes consideraciones:

En primer lugar y atendiendo a las dolencias y su limitación funcional, por cuanto que la alergia que presenta al látex es de carácter leve. Además solo consta que haya estado tres días de baja por motivo de alergia al látex, sin que consten episodios de Incapacidad temporal, más allá del acontecido desde 13-5-2015 al 15-5-2015 ( o sea tres días).y - Además el hecho de que el informe del EVI recoja que la evolución de la dolencia es incierta si continua la exposición al látex, lo cierto es que en todo caso su desarrollo se pararía si se evita la exposición de la trabajadora a dicha sustancia .

Y por otro lado es de señalar y atendiendo a las exigencias de su profesión habitual de embaladora de pizarra, lo cierto es que nada impide para su desempeño el uso de medidas (guantes de otro material distinto al látex, mascarillas etc ) para evitar el contacto con el látex, y de hecho debió de adoptar alguna medida, pues solo consta un proceso breve de IT que duro tres días por esta dolencia del 13 al 15 de mayo de 2015 ; ;

Señalando la sala que en efecto de todo ello resulta que en el presente caso no está justificada la declaración de la actora en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional, pues conforme a las previsiones de la orden de 9 de mayo de 1962, si se admitieses que la trabajadora presenta alergia a algunos de los productos presentes en su puesto de trabajo, habría de ser trasladada a otro puesto dentro de su grupo profesional, cuyo desempeño no le provoque tales consecuencias. Por ello y solo cuando la enfermedad sea irreversible y le inhabilite para desarrollar todos los posibles puestos de trabajo procederá la declaración de incapacidad permanente, pero no cuando sus limitaciones se circunscriban a un concreto puesto de trabajo, y además en el caso de autos la actora puede evitar el contacto con el látex a través de medidas de protección individual adecuadas, o su reubicación en otro puesto de trabajo donde no esté expuesta a tal riesgo, pues no se ha acreditado que ello no sea posible, y siendo además la alergia leve. La sala estima que al haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, procede la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demandada con absolución a las demandadas de las pretensiones contenidas en la demanda.

En consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Mutua Fraternidad .Muprespa, contra la sentencia de fecha veintisiete de octubre de dos mil quince dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de Orense , en los autos n1º 611/2015 seguidos a instancias de la actora Dª Luz contra INSS, la TGSS, la empresa Cubiertas Fidalgo canteras SL y la mutua la fraternidad , debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, con la consiguiente desestimación de la demanda con absolución a las demandadas de las pretensiones contenidas en la demanda.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.