Sentencia SOCIAL Nº 2707/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 792/2020 de 13 de Julio de 2020

Encabezamiento

1 Recurso de suplicación 792/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 000792/2020
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.
Dª Isabel Moreno de Viana Cardenas, presidente
Dª. Mercedes Boronat Tormo
D. Miguel Angel Beltran Aleu
En Valencia, a trece de julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 002707/2020
En el recurso de suplicación 000792/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 16-01-2020, dictada por el
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 16 DE VALENCIA, en los autos 000668/2019, seguidos sobre despido, a instancia
de Dª. Camila defendida por el Letrado D. Rafael Marco Carda, contra la Mercantil SODEXO IBERIA, S.A.
defendida por el Letrado D. David Saiz Bonastre, y en los que es recurrente la Mercantil SODEXO IBERIA, S.A.,
ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Beltran Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando la demanda presentada por el Sindicato C.G.T.-P.V., representado por el letrado D. Rafael Marco Carda, actuando en nombre e interés de su afiliada Dª Camila la empresa SODEXO IBERIA S.A.,declaro improcedente el despido objeto de enjuiciamiento de fecha 1.8.2019 y condeno a la empresa demandada a que, a su opción, que deberá realizar en el plazo de los CINCO días siguientes a partir de la notificación de la presente sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, proceda a la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones anteriores al despido o al abono de la indemnización de 10.993,42 euros, entendiéndose que de no efectuar dicha opción procede la readmisión. En el caso de que la opción se realice, de forma expresa o tácita, a favor de la readmisión, la empresa deberá abonar a la actora los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta resolución, a razón de 56,30 euros diarios'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO. - La trabajadora en cuyo nombre e interés se formula la demanda, Dª Camila , con D.N.I. Nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada SODEXO IBERIA S.A, dedicada a la actividad de Hostelería y con CIF nº A08427296, con antigüedad de 17.9.2013, categoría profesional de 'encargada' y percibiendo un salario mensual de 1.712,59 euros, incluida la prorrata de pagas extras. La demandante no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de Delegado de Personal, miembro del Comité de Empresa o Delegado Sindical. Las relaciones de trabajo en la empresa se rigen por el Convenio Colectivo de Hostelería de la Provincia de Valencia.

SEGUNDO. - Mediante carta de fecha 1 de agosto de 2019, la empresa notificó a la trabajadora su despido disciplinario con efectos de esa misma fecha.

El contenido literal de la carta de despido es el siguiente: 'La Dirección de esta empresa, en uso de sus facultades disciplinarias, por medio del presente escrito le comunica que ha tomado la decisión de proceder a su despido disciplinario con efectos del día 1 de agosto de 2019, exponiéndole a continuación las razones que nos han obligado a tomar esta decisión. Como usted bien sabe, toda vez que se le notificó por escrito, así como participó en la misma, muy recientemente, el pasado 10 de julio, esta compañía ha llevado a cabo una intervención de campo efectuada por el doctor Carlos Jesús , psicólogo especialista en riesgos laborales... y ajeno a SODEXO, al objeto de llevar a cabo una investigación en profundidad tras haber tenido conocimiento de una serie de hechos que consideramos oportuno investigar en el centro de trabajo de SODEXO en el área de restauración en CCEP (Coca Cola European Partners), en Valencia, Centro al que usted está adscrita, teniendo asimismo en consideración la carta de fecha 20 de junio de 2019 que usted nos hizo llegar a través de su abogada y que fue notificada la empresa el 26 de junio del corriente. Usted misma fue partícipe de dicha investigación, mediante la aportación de su testimonio en entrevista individual, así como toda una serie de compañeros suyos en el centro de trabajo de SODEXO en CCEP en Valencia. De la referida investigación han salido a la luz una gran cantidad de actuaciones por su parte hacia diversas personas del equipo de trabajo en la cantina, que son susceptibles de constituir falta laboral, como se desarrollará posteriormente, y en particular el trato dispensado a las trabajadoras doña Eugenia , con categoría de auxiliar de servicios de limpieza y doña Evangelina con categoría de jefa de cocina. La señora Eugenia , al igual que usted, fue subrogada de su anterior compañía, causando alta en Sodexo el pasado 1 de diciembre de 2018. La señora Evangelina ya había trabajado en otros centros de trabajo de Sodexo y empezó a trabajar por primera vez en la cantina de Sodexo en CCEP en Valencia a finales de marzo del corriente. Así el pasado 20 de junio del corriente, mismo día en el que usted fecha la carta dirigida a la empresa a través de su abogada, enviada por mail el día 26 de junio, en que también fue recibida a través del correo ordinario, relatando un incidente descrito como 'agresión', lo que ocurrió en cambio fue muy distinto: según ha comprobado la empresa, usted se dirigió a la señora Eugenia gritándole que 'mientras fuera encargada haría lo que quisiera' y 'tú no eres nadie' cuando ésta simplemente le estaba indicando de manera correcta que no sacará más producto (unos donuts en concreto) puesto que no se consumen tantos. En ese momento la señora Evangelina , que las estaba escuchando, salió de la cocina para ver qué pasaba y usted, se dirigió a ellas diciéndoles que no le metieran en problemas y en concreto increpó incluso señalando con el dedo a la señora Eugenia y diciéndole que iba a tener problemas con usted y que mientras usted estuviera allí, las cosas serian como usted dijera. Así mismo, el día anterior, 19 de junio del corriente, cuando la señora Eugenia se encontraba delante de la pantalla de caja cobrando a un cliente, usted le empujó, apartandole las manos de la TPV de malas maneras, lo que pudo además ver don Armando , compañero y responsable de equipo en el área de limpieza, servicio que asimismo gestiona Sodexo en CCEP en Valencia. Usted dispensó un trato físico brusco y moralmente despectivo hacia la señora Eugenia , lo que hizo además en presencia de clientes y compañeros. Los anteriores son ejemplos de los dos primeros días en que usted estaba trabajando en el centro tras su proceso de incapacidad temporal en el que se encontraba desde el 29 de abril del corriente. Durante su ausencia, tanto la señora Eugenia como la señora Evangelina , que son las dos personas de cantina que coinciden con usted en el turno de mañana, manifiestan que ha habido muy buen ambiente de trabajo y trato entre los compañeros y que han formado equipo. Como antecedentes a los hechos anteriores y en referencia al tiempo que la señora Eugenia y la señora Evangelina han trabajado con usted coinciden en que usted 'desde siempre' ha tenido un trato despectivo sobre su equipo de trabajo, amparándose en su puesto de encargada, incluso que han llegado tener miedo a estar con usted a solas. Se le atribuye un frecuente uso de conductas de maltrato físico (manotazos, empujones...) Sobre el equipo a su cargo (gritos, críticas deshonestas, como por ejemplo dar instrucciones incorrectas a una persona del equipo, para que las llevará a cabo y luego criticarla o negarse a decirle a una recién incorporada donde se ponía un producto) y un desempeño de su rol de encargada caracterizado por el autoritarismo (ausencia total de diálogo, imposibilidad de contradecirle a expensas de que si se hacía usted ignorara a quien lo hubiera hecho, dándole además más faena) y el abuso de autoridad (por ejemplo, impedir al personal ir al baño o beber agua durante la jornada de trabajo, incluso mostrando total desinterés en un caso concreto en que una persona de su equipo tuvo un incidente de corte en un dedo), evitando el diálogo con las personas de su equipo y no dándole soporte (como no salir a ayudar a la barra cuando era necesario y evadiéndose durante largos pedidos de tiempo de su zona de trabajo). Esta falta de apoyo, puede asimismo corroborarla don Cesareo , persona incorporada durante su incapacidad temporal para echar una mano en la cantina y que pudo coincidir con usted los días 19 y 20 de junio. Ambos días tenían peticiones extras de catering que como usted bien debe conocer, requieren una organización ágil simultánea a tener atendido el servicio en la barra. Concretamente el día 20 de junio, usted no mostró ninguna colaboración por su parte, no atendiendo en barra y teniendo que ser el señor Cesareo junto con doña Silvia , que estaba atendiendo en barra para poder dar un servicio adecuado a los clientes, si bien no daba abasto, quienes estuvieron durante un rato muy considerable atendiendo a los clientes intentando evitar colas, lo que fue imposible ya que la vajilla limpia se agotaba, usted no prestó ayuda alguna y el señor Cesareo en varias ocasiones quitó el friegue para dar soporte a doña Silvia mientras ella atendía. De manera adicional, usted ha transmitido una mala imagen de nuestra compañía, compañía en la que usted trabaja actualmente. Ha hablado mal de Sodexo a usuarios de la cantina, emitiendo críticas contra Sodexo ante el público, desconociendo por supuesto esta parte su intencionalidad, más allá de seguir causando daño, como así lo ha venido haciendo a las personas de su equipo. Las actuaciones anteriormente descritas constituyen todas ellas una falta muy grave, en virtud de lo dispuesto en el artículo 54.2 C) del Estatuto de los Trabajadores: (las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos', y el Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de Hostelería en el artículo 40.6 'los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste, así como demás trabajadores y público en general'.

Los hechos relatados correspondientes al 19 y 20 de junio de 2019 constituyen un claro abuso de poder, trato despectivo, maltrato y ofensas hacia sus subordinadas, cometidas por usted. A mayor abundamiento, usted ha transgredido la buena fe contractual llevando a cabo una reclamación que ha resultado falsa. Esta actuación es extremadamente grave en virtud de lo dispuesto en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores 'la transgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', así como el artículo 40.2 del Acuerdo Laboral de ámbito estatal para empresas de hostelería, pues ha incurrido en 'fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o trabajadoras o cualquiera otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con ésta'; ya que usted presentó una reclamación exponiendo situaciones fraudulentas hacia su persona abogando exclusivamente por sus intereses personales y aprovechando su cargo para causar daño a las personas del equipo, mediante una reclamación que debe considerarse como dolosa y falsa. Todo lo anterior, faculta a la empresa para proceder contra usted de forma disciplinaria instando su despido por la causa anteriormente indicada y con fecha de efecto 1 de agosto de 2019..'

TERCERO. - La demandante se encontraba en situación de Incapacidad Temporal hasta el día 19 de junio de 2019, fecha en la que se incorporó a su puesto de trabajo.

Dicho día, la trabajadora de la empresa Eugenia (asistente de línea) salió de la cocina donde presta sus servicios para reforzar e hizo un café a un cliente y cuando ya estaba cobrándole la demandante le dijo que no lo hiciera dándole un manotazo en la mano, entrando la señora Eugenia en la cocina manifestando que no salía más porque no merecía que la trataran así. La bollería la piden de semana en semana y suelen sacar sólo dos o tres donuts cada día. El día 20 de junio de 2019, la Sra. Eugenia le dijo a la demandante que no sacará tantos donuts por qué no se consumían contestándole aquella que 'la encargada era ella y ahí se haría lo que ella dijera' manifestándole también que 'tú sí que vas a tener problemas' (testifical de Eugenia , Armando , Evangelina ) El día 20 de junio había muchos catering y la jefa de área, Crescencia , decidió que la demandante estuviera en la barra y Cesareo , el otro encargado, en los catering, viendo éste que la demandante iba lenta y no ayudaba. (Testifical del Sr. Cesareo )

CUARTO. - La demandante remitió a la empresa por medio de su abogada, carta fechada el 20 de junio de 2019 con el siguiente contenido: 'Me dirijo a usted en nombre de mi clienta doña Camila ..., trabajadora de su empresa en el centro de Quart de Poblet-Valencia. Desde que su empresa Sodexo Ibería sociedad anónima entró como nueva concesionaria del servicio de hostelería que Coca Cola presta en su centro de trabajo de Quart de Poblet, se acosa laboralmente a los trabajadores subrogados. Entre ellos se encuentra mi clienta doña Camila . Dicha situación se puso en conocimiento, en ese momento, del gerente responsable de Coca Cola, D. Rodolfo , el cual llamó la atención a la jefa de área de su empresa sobre el mal trato que se estaban dando a los trabajadores subrogados. Como consecuencia del hostigamiento y acoso laboral, la salud de la señora Camila se vio perjudicada dándole la baja médica por problemas en el ámbito laboral. Una vez retomó su actividad laboral el 19 de junio de 2019, se le han negado realizar sus funciones como encargada, con más de seis años de experiencia en ese puesto de trabajo, al tener a una persona que le sustituyó durante su baja. Pero, por si todo ello no conllevará negligencia por parte de SODEXO, Dª Camila sufrió una agresión por parte de dos compañeras de trabajo cuando comenzaba a realizar las funciones correspondientes a su categoría. Sin embargo, las dos trabajadoras le empujaron y arrebataron de las manos el género que estaban sacando para consumo gritándole que 'ahora ya no eres encargada' y que 'esas ya no son sus funciones', diciendo en varias ocasiones cuando mi clienta preguntaba 'búscate la vida'. La agresión se puso en conocimiento tanto del trabajador que sustituye a doña Camila como de la jefa de área, doña Crescencia ; tanto por whatsapp (donde no hubo respuesta), como en persona en el momento que entró en el centro de trabajo. Sin embargo, la jefa de área contestó delante del resto de trabajadores que 'no la iba a atender'. Esta carta se envía para que la empresa tome las medidas necesarias para revertir la situación y acabar con el acoso laboral al que se está sometiendo mi clienta, una vez vuelva a su puesto de trabajo ya que tuvo que acudir al médico por ansiedad y estrés laboral por lo que vuelve a estar de baja médica.' (doc.3 del ramo de prueba de la parte actora).

QUINTO. - La trabajadora demandante inició situación de incapacidad temporal el día 20 de junio de 2019 con el diagnóstico estado de ansiedad no especificado.(Doc.4 del ramo de prueba de la parte actora).

SEXTO. - La empresa demandada solicitó el 27 de junio de 2019 a la empresa Nemesis Prevención SLU, análisis técnico de la situación psicosocial del centro SODEXO CCEP Valencia, emitiéndose informe el 13.7.2019 por el psicólogo D. Carlos Jesús , ratificado a presencia judicial, en cuyas conclusiones se lee: La reclamación presentada por la señora Camila no cumple criterios técnicos suficientes para ser considerada un supuesto de acoso laboral, ni de ninguna otra forma de riesgo psicosocial crítico (maltrato verbal, moda, psicosocial...) Básicamente, por incumplimiento del criterio de ocurrencia. Alternativamente, el supuesto reclamado se explica mejor como una reclamación falsa (simulada), probablemente vinculada a la defensa de intereses personales. Secundariamente, se ha detectado un probable riesgo de desempeño inadecuado del rol de mando (dirección tóxica) atribuido a la señora Camila en su categoría de encargada. (doc.20 a 25 del ramo de prueba de la empresa demandada, pericial de D. Carlos Jesús ). SEPTIMO. - La demandante fue atendida en los servicios de urgencias del hospital Doctor Peset el día 26 de abril de 2019 por una crisis de ansiedad en el puesto de trabajo, en contexto de situación estresante laboral (documento cinco y siete del ramo de prueba de la parte actora). OCTAVO.-En fecha 12 de agosto de 2019 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente, celebrándose el acto conciliatorio el día 24 de septiembre de 2019, terminando con resultado de 'sin avenencia'. El día 30 de agosto de 2019 se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fue repartida a este Juzgado de lo Social.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de SODEXO IBERIA, S.A.

impugnandose por la parte demandante. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula el recurso por la representación de Sodexo Iberia S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social numero 16 de Valencia de fecha 16-1-20 en autos 668/19, sentencia que estimaba la demanda de despido. E interpone recurso de suplicación la parte demandada articulando un único motivo al amparo de las previsiones del art 193 de la LRJS, y en concreto la infracción de noma sustantiva por aplicación del apartado c) del artículo 193 LRJS, señalando como infringido el articulo 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y ello por venir a entender que sin alteración de los hechos probados es procedente el despido por aplicación de las previsiones del ET así como del régimen disciplinario de Acuerdo Laboral de ámbito estatal para empresas de hostelería.

Sobre tal alegación debemos referir que para determinar la calificación jurídica de la infracción cometida y la repercusión en el ámbito laboral de los hechos declarados probados, es doctrina asentada jurisprudencialmente la denominada 'teoría gradualista del despido' referida en el recurso. De este modo es doctrina jurisprudencial reiterada que el despido disciplinario que contempla el art. 54 Estatuto de los Trabajadores, únicamente procede cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, pues no toda falta laboral o incumplimiento del mismo puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral que debe quedar reservada a aquellos comportamiento que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta sancionada, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( Sentencia del Tribunal Supremo 16-2-83), tal y como obligan los más elementales principios de justicia, que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace ( STS 12-9-86). Y ello es asi pues del elenco de sanciones que el ordenamiento jurídico pone a disposición del empresario para castigar las infracciones cometidas por sus trabajadores, debe escogerse la que sea más adecuada a la entidad de la falta cometida, sin que resulte lícito ni justificado acudir en cualquier caso al despido, por constituir la más grave de las sanciones a imponer en cuanto supone la pérdida de empleo del trabajador. Es decir, existe una consolidada construcción doctrinal y jurisprudencial acerca de la necesaria proporcionalidad entre la infracción cometida y la sanción a imponer, señalando el Tribunal Supremo en su sentencia de 6-4-90 que, 'que el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse con un criterio gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción, la persona que la comete, las circunstancias concurrentes y la gravedad de la sanción que se impone.

Y asi cualquier incumplimiento contractual generico o especifico, de los previstos en el articulo 54 del ET como supuesto especifico de trasgresion de la buena fe contractual con manifiesto abuso de confianza constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo - arts. 5 a) y 20.2 ET- y el abuso de confianza constituye una modalidad cualificada de aquélla, consistente en el uso desviado de las facultades conferidas, con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( STS 26-2-91 y 18-5-87) siendo la buena fe consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 71 y 1258 del Código Civil) y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( STS 21-1-86, 22-5-86 y 26-1-87). Y la esencia del incumplimiento de la buen fe no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios ( STS 8-2-91 y 9-12-86), siquiera en ocasiones haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad ( STS 30-10-89). De igual manera no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el art. 54.2 d) ET las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable ( STS 30-4-91, 4-2-91, 30-6-88, 19-1-87, 25-9-86 y 7-7-86). A lo anterior se añade que a los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directivo (así, entre tantas otras, las STS 18-3-91, 14-2-90, 30-10-89, 24-10-89, 20-10-89, 12-12- 88, 18-4-88 y 16-2-86) estableciendo la doctrina que en la materia de pérdida de confianza no cabe establecer graduación alguna ( STS 29-11-85 y 16-7-82; y las STSJ Cataluña 25-1-95 y 28-9-94, STSJ AndalucíaMálaga 18-4-94) y que el reintegro de la cantidad sustraída no obsta la procedencia del despido ( STS 19-1-87, 9-5-88 y 5-7-88).

Sobre la transgresión de la buen fe contractual y la aplicación del principio gradualista se puede reseñar específicamente la STS de 19-7-10 que respecto a las obligaciones laborales ha venido a exponer que en el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto ' con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia ' ( art. 5.a ET ), como ' las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas ' ( art.

5.c ET ); igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de ' realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue ' ( art. 20.1 ET ), debiendo ' al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe ' ( art. 20.2 ET ), proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder ' adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana ... ' ( art. 20.3 ET ). Refiriendo a su vez que la norma estatutaria regula las facultades o ' potestades ' empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones (' Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable ' - art. 58.1 ET ), la que podrá ejercitarse exclusivamente dentro de los plazos de prescripción legalmente establecidos (' las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido ' - art.

60.2 ET ), ajustándose a los procedimientos legal o convencionalmente previstos (arg. ex arts. 55.1 ET, 108.1 y 114.2 LPL) y sin poderse imponer sanciones configuradas como ilegales (' reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber ' - art. 58.3 ET ), pero pudiendo imponerse la más grave sanción de despido siempre que se base ' en un incumplimiento grave y culpable del trabajador ' ( art. 54.1 ET ). Añadiendo a su vez que estas facultades empresariales está sujetas al control judicial (' La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente ' - art. 58.2 ET ) , que afecta incluso a su graduación (cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente calificada ' el Juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta ' - art. 115.1.c LPL ), debiendo ser instado ante los Tribunales dentro de los plazos de caducidad que para el ejercicio de las acciones de este tipo se han fijado legalmente (' El ejercicio de la acción contra el despido ... caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos ' - art. 59.3 ET en concordancia con art. 103.1 LPL y en iguales términos para las restantes sanciones conforme al art. 114.1 LPL ). Reseñando a su vez que la más grave sanción de despido, que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, para poder ser declarada judicialmente como procedente se exige estatutariamente que la falta imputada y acreditada como cometida consista en ' un incumplimiento grave y culpable del trabajador ' ( art. 54.1 ET ), considerándose legalmente, entre ellos, ' La indisciplina o desobediencia en el trabajo ' ( art. 54.2 b ET ) y, en cuanto ahora más directamente afecta, ' La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo ' ( art. 54.2.d ET ).

Refiere la enunciada sentencia que reiterando la de 25-1-87 que es de aplicación la tesis gradualista ('es necesario quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable ... pudiendo, pues, imponerse otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido '), pero afirma que no tiene entidad para impedir la procedencia de la sanción de despido circunstancias como la falta de acreditación de ' la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado ', de forma que tales circunstanicas pueden no atenuar la conducta infractora, y subsumir en su caso la conducta imputada en la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de su trabajo contemplada como justa causa de despido en el precepto invocado, infringiendo en consecuencia el principio de buena fe, rector de toda relación contractual y de modo especial de la laboral a tenor de lo establecido en los artículos 5, a) y 20,2 del mencionado texto legal tal y como ha referido la STS 19-12-90. Refiriendo a su vez que si la lealtad supone la sujeción en el obrar a las normas de la buena fe, a los principios de fidelidad en el cumplimiento de las obligaciones y el respeto a las reglas que impone la caballerosidad y el honor que debe presidir toda relación de convivencia, y si el abuso de confianza no es otra cosa que el mal uso por el sujeto de las facultades que se le confiaron sin sujeción a los intereses de quien en él confió o con desprecio de los daños que al mismo le puedan sobrevenir concluye que la conducta enjuiciada (en aquel caso apoderarse de dinero) entraña vulneración y quiebra de la ineludible confianza necesaria en un colectivo laboral, transgrediendo el principio de la buena fe informante de la relación jurídica de aquel orden como refeire la STS 18-5-87. De esta forma se entiende que la buena fe es un criterio objetivo, constituido por una serie de pautas coherentes con el comportamiento en las relaciones humanas y negociales, que en materia contractual no solo funciona como un canon hermenéutico de la voluntad reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, que actúa por vía dispositiva, a falta de pacto y abstracción hecha de la intención o de la voluntad de las partes, de tal forma que estas consecuencias que complementan el contrato hayan su fundamento vinculante no solo en el mismo, en sus indicaciones explicitas o implícitas, sino en la norma o principio general de la buena fe.



SEGUNDO.- De este modo la STS de 19-7-10 ha establecido unas reglas básicas de valoración de la buena fe exponiendo: A ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; B ) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe; C ) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados; D ) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E ) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas; F ) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la ' gravedad ' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.



TERCERO.- Y junto a tales criterios generales también debemos tener en consideración que otro de los principios sobre los que se construye el régimen sancionador en la relación laboral es el de tipicidad.

Ello supone que la facultad sancionadora del empresario ha de adecuarse al sistema sancionador previsto en el convenio, que debe aplicar, sin olvidar aquellos principios generales, pero sometiéndose al principio de tipicidad que resulta del mismo, por ello dentro de las facultades judiciales en revisión de la decisión empresarial de extinguir el contrato por incumplimientos del trabajador se encuentra, como recuerda la STS 11-10- 93 la de examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso y, si los incumplimientos no encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido, debe declarar la improcedencia del mismo por haber sido calificada la falta inadecuadamente por el empresario. El principio de tipicidad no puede quedar obviado por la practica consistente en calificar las conductas sancionadas bajo tipos genéricos como la trasgresión de la buena fe contractual o el abuso de confianza en el desempeño del trabajo en su acepción más amplia e inespecífica que prácticamente la identifica con cualquier incumplimiento contractual, cuando pueden existir en el sistema sancionador previsto en el convenio otras posibilidades de tipificación correcta mas leve y mas ajustadas al principio de proporcionalidad.



CUARTO.- En el recurso que articula la empresa se viene a llevar a efecto una incardinación de las acciones imputadas en el régimen sancionador referido, y viene a entender que las actuaciones imputadas son incardinable en el art 54 y 55 del ET como transgresión de la buena fe contractual así como ofensas verbales y físicas de personal que trabajan en la empresa y específicamente en las previsiones del art 40 del Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de Hostelería, BOE de 21 de mayo de 2015, y en concreto en los párrafos sexto y segundo, como 'los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste, así como demás trabajadores y público en general' así como 'fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o trabajadoras o cualquiera otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con ésta'.

Ahora bien, no podemos olvidar que la función del juzgador de instancia es incardinar no las imputaciones de la carta de despido en el regimen disciplinario sino incardinar los hechos acreditados, no siendo admisibles las consideraciones que lleva a efecto la parte recurrente sobre la consideración de probados de todos y cada uno d ellos referidos en la carta así como la relevancia que se pretende. Tal actuación viene a ser un vicio procesal denominado 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación -y también en suplicación, en cuanto participa de la misma naturaleza- no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida ( SSTS de 15 de marzo de 2007 -rec.

44/2006-; de 12 de diciembre de 2012 -rec. 294/2011-, 27 de mayo de 2013 -rec. 78/2012-; de 27 de enero de 2014 - rec. 100/2013-, de 22 de diciembre de 2014 - rec. 185/2014- y 3 de febrero de 2016 -rec. 31/2015).

Por ello debemos partir de los hechos considerados como probados obrantes en la redacción de hechos así como los que de forma sintética se recogen en la fundamentación jurídica, en el sentido que: .- la trabajadora demandante fue subrogada por la empresa demandada.

.- Que en Abril de 2019 fue atendida por los servicios de Urgencias de un Hospital por sufrir un ataque de ansiedad en su puesto de trabajo.

.- Que el día 19 de Junio de 2019 se incorporó a su puesto de trabajo de encargada tras una baja laboral (cuyo diagnóstico no consta) y la trabajadora de la empresa Eugenia (asistente de línea) salió de la cocina donde presta sus servicios para reforzar e hizo un café a un cliente y cuando ya estaba cobrándole la demandante le dijo que no lo hiciera dándole un manotazo en la mano, entrando la señora Eugenia en la cocina manifestando que no salía más porque no merecía que la trataran así.

.- que la bollería la piden de semana en semana y suelen sacar sólo dos o tres donuts cada día. El día 20 de junio de 2019, la Sra. Eugenia le dijo a la demandante que no sacará tantos donuts por qué no se consumían contestándole aquella que 'la encargada era ella y ahí se haría lo que ella dijera' manifestándole también que 'tú sí que vas a tener problemas .- que el día 20 de junio había muchos catering y la jefa de área, Crescencia , decidió que la demandante estuviera en la barra y Cesareo , el otro encargado, en los catering, viendo éste que la demandante iba lenta y no ayudaba no obstante conocer el funcionamiento de la empresa y que había mucho trabajo.

.- que la abogada de la demandante dirigió escrito a la empresa en su nombre contando la versión contraria de los hechos acaecidos el día 19 y 20 de junio de 2019, tal y como se ha reflejado en los hechos probados y manifestando además que se sentía acosada en su puesto de trabajo.

De tales hechos probados no podemos entender acreditada la realidad ni mucho menos la relevancia de las conductas imputadas a las trabajadora, puesto que tal y como expone la resolución recurrida, las discrepancias o desavenencias que puedan existir entre la actora y otro personal no pueden justificar la actuación llevada a efecto por la actora pero que no cabe referirla como de malos tratos, sino en su caso un supuesto de riña o pendencia que según el art 40,8 requiere de habitualidad, lo que no consta, ni una actuación de abuso de autoridad de entidad ni reiterada, al estar en presencia de una actuación puntual tras reincorporarse de una baja, pudiendo en su caso ser valorada su actuación de lentitud en el servicio en un día concreto como una demora en los servicios (que se incardinan como falta leve o grave art 38 y 39).

De este modo las conductas imputadas y acreditadas no resultan de la entidad o gravedad que pretende la empresa, incardinándose la remisión de una comunicación por la trabajadora a través de su letrada por entenderse acosada y desautorizada en su trabajo que debiera ser de encargada mas que una manifestación de su versión de los hechos, cuyo ajuste a la realidad no puede tomarse como una actuación dolosa o fraudulento, no apreciando la sentencia de instancia elementos para ello (valorando tal conducta, no quedando imprejuzgada como pretende el recurrente), ta. El que los hechos referidos en una comunicación no se ajusten a la realidad sean calificados como dolosos o fraudulentos cuando se imputan a un trabajador no soporta el termino comparativo cuando tal actuación se impugna al empresario, pues supondría que cualquier despido improcedente se convertiría en nulo por suponer una actuación tendenciosa contraria a los derechos del trabajador y como represalia contra el mismo.

Por lo expuesto cabe inferir que según los hechos probados y el régimen disciplinario procede la aplicación de la adecuada proporcionalidad atendidos los elementos objetivos y subjetivos concurrentes en el incumplimiento enjuiciado, lo que habrá de conducir a estimar que la sanción impuesta, al ser la más grave de las previstas en el régimen disciplinario que se contempla en el Convenio Colectivo aplicable, desvirtúa el principio rector que debe presidir en la pertinente valoración conforme a la doctrina jurisprudencial antes expuesta, y, consecuente con ello, no deba darse acogida al recurso interpuesto, con confirmación de la sentencia.



QUINTO.- Se condena a la parte recurrente a que abone las costas que incluyen los honorarios del abogado o graduado social que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte ( art.

235.1, 2º LRJS).

Se acuerda la pérdida de las consignaciones y que se mantengan los aseguramientos prestados para recurrir hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que resuelva la realización de los aseguramientos.

También se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir ( art. 204 LRJS).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Sodexo Iberia S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social numero 16 de Valencia de fecha 16-1-20 en autos 668/19, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a la recurrente Sodexo Iberia S.A. a que abone 600 euros concepto de costas al impugnante.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones y que se mantengan los aseguramientos prestados para recurrir hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que resuelva la realización de los aseguramientos.

También se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0792 20, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a trece de julio de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe