Sentencia Social Nº 2708/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1094/2011 de 13 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Rº. 1094/11 -AU- Sent. 2708/11

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a trece de octubre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2708/2.011

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Jose Miguel contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de los de Sevilla, dictada en los autos nº 740/09; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Fremap y Cofena S.L., se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el trece de octubre de 2010 , por el juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO: D. Jose Miguel, nacido el 14/06/1978, con DNI n° NUM000, y en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo su última profesión ejercida albañil , causó baja I.T. en fecha 18/06/2007 a consecuencia de un accidente de trabajo cuando venía prestando sus servicios para la empresa COFENA S.L., situación de la que cursó alta en fecha 14/03/2007 por mejoría que le permitía la incorporación a su trabajo habitual .

SEGUNDO: Como quiera que presentaba molestias en el tobillo derecho en fecha 27/03/2008 fue atendido por los servicios médicos de Fremap, Mutua con la que la empresa tiene cubiertas las contingencias profesionales, y emitieron tras el tratamiento impuesto y evolución la propuesta para su valoración por el INSS el 22/09/2008.

Tramitado el oportuno expediente administrativo sobre declaración de Incapacidad, se emitió Informe Médico de Síntesis en fecha 30/01/2009, cuyo contenido obra en las actuaciones, que se da por reproducido.

TERCERO: El Equipo de Valoración de Incapacidades, reunido en sesión de fecha 4/02/2009, y sobre el anterior informe médico de síntesis , propuso la calificación del trabajador en situación de lesiones permanentes no invalidantes, que fue aceptado íntegramente por la Dirección Provincial del INSS el 5/02/2009.

CUARTO: En fecha 6/02/2009, la Dirección Provincial del INSS, dicta resolución en ese sentido, siendo el cuadro clínico:

"Secuelas de fractura clavícula derecha y fractura pilón tibial derecha", se ha calificado como lesiones permanentes no invalidantes y reconocido la siguiente cuantía conforme a baremo:

BAR

102

110

ESP.

DENOMINACIÓN

ARTIC. TIBIOPERONEA ASTRAGALINA:

DISMINUCIÓN MOVILIDAD GLOBAL MENOS 50%

CICATRICES NO INCLUIDAS EN LOS EPÍGRAFES ANTERIORES: SEGÚN EL CASO

CUANTÍA

830,00

450 ,00

CUANTÍA TOTAL

1.280,00

QUINTO: El cuadro clínico residual del actor en fecha 6/02/2009 , es el siguiente: Secuelas de fractura clavícula derecha y fractura pilón tibial derecha.

El actor ha presentado ligeras molestias en el pie Derecho.

SEXTO: Formulada reclamación previa se ha agotado la vía previa administrativa.

TERCERO.- La actora recurrió en suplicación contra tal Sentencia, impugnándose el recurso por la mutua demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor presentó demanda en la que reclamaba que se le declarara afecto de Incapacidad Permanente Parcial, y frente a la Sentencia desestimatoria, presenta recurso de suplicación en el que formula un primer motivo, con amparo en el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que pretende que se modifique el Hecho Probado Quinto, a fin de que se añada que, en lugar de que presenta ligeras molestias en el pie derecho, "el actor presenta dolor moderado en tobillo Derecho que se exacerba y se hace de intensidad con la deambulación/bipedestación prolongada y con los esfuerzos y posiciones forzadas de dicha articulación". No procede acceder a la modificación postulada , pues con independencia de la trascendencia que pudiera tener la modificación para la solución de la pretensión, no hay documento o pericial alguna de la que se deduzca, sin género de dudas y sin contradicción, que la Juzgadora ha incurrido en error en la valoración de la prueba, ya que lo que se consigna en el dictamen médico de síntesis no es sino una manifestación del actor, y en el mismo no se cataloga su intensidad, sino sólo que se exacerba con la deambulación/bipedestación , y no hay datos objetivos que permitan objetivar la mayor intensidad secuelar manifestada por el perito médico que depuso a instancias del actor en el acto del juicio. Por ello, procede dejar inalterado el relato fáctico de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, que se deduce con amparo en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, por el recurrente se denuncia que la Sentencia ha infringido los artículos 137. 3 de la Ley General de la Seguridad Social, manteniendo que está afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de albañil.

Para la solución de esta cuestión ha de tenerse en cuenta que el art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ), antes de su modificación por la Ley 24/1997 , de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997 , prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

En aquel se define (p. 3) el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como la que , sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (parcial). Y según reiterada doctrina, el porcentaje exigido del 33% constituye un indicador aproximado, que no rígido STCT de 4 de abril de 1978, a determinar en cada caso concreto STCT de 13 de diciembre de 1976 ; siendo lo esencial que la lesión suponga una disminución notable en la prestación laboral STCT de 18 de mayo y 7 de diciembre de 1978 y por ende que el trabajo desempeñado resulta más penoso o peligroso, de modo que el mantenimiento del rendimiento productivo previo al accidente no sea posible sin importante esfuerzo STCT de 5 de diciembre de 1975, al tiempo que no es la lesión sino la «merma , quebranto, o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza.

En el presente supuesto se declaró probado, como ya vimos más arriba, que el actor, albañil, a consecuencias de un accidente sufrido en su puesto de trabajo, sufre secuelas de fractura de clavícula derecha y fractura del pilón tibial derecha, por las que fue declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme al baremo 102 (articulación tibioperonea astragalina: disminución movilidad global menos del 50%), y al baremo 110 (cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores). Con esas secuelas , no podemos sino compartir el criterio que se adoptó por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la resolución administrativa impugnada y , posteriormente, por la sentencia recurrida, pues independencia de que pueda presentar cierto dolor con el ejercicio profesional tras el desarrollo de una jornada laboral continuada, lo cierto es que ese dolor puede ser tratado con analgésicos y, por otro lado, no pasa de ser moderado, sin que conste que, por ser de mayor entidad menoscabante , se le haya propuesto la práctica de una artrodesis que lo hiciera desaparecer. Por tanto, no podemos compartir el criterio expuesto en el recurso, pues no hay dato alguno que permita sostener que se ha visto disminuido su rendimiento de forma notable, o que para llegar al normal tenga que soportar una notablemente mayor penosidad. En consecuencia, procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el actor, con confirmación de la Sentencia recurrida.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Miguel contra la Sentencia dictada el 13 de octubre de 2010 por el juzgado de lo Social número Cinco de Sevilla, recaída en autos sobre incapacidad permanente, promovidos por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua FREMAP y la empresa COFENA S.L, debemos confirmar y confirmamos dicha Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe.