Sentencia Social Nº 2708/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2557/2012 de 13 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2557/2012

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/002043

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0002043

SENTENCIA Nº: 2708/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a trece de noviembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. Don MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, Don JUAN CARLOS ITURRI GARATE y Don JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por don Arcadio contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 7 de los de BILBAO (BIZKAIA), de fecha 12 de junio de 2012 , dictada en autos 205/2012 y en proceso sobre INCAPACIDAD PERMANENTEy entablado por D. Arcadio frente a mutua FREMAP, IRUZUBI S.L.,el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO-. El demandante Arcadio , figura afiliado a la Seguridad Social con el NUM000 , siendo su profesión habitual la de CAMIONERO, la base reguladora para la incapacidad que solicita la de 1954'94 euros y la fecha de efectos la de 23-12-11.

SEGUNDO-. El actor como consecuencia de un accidente sufrido el 26-2-11 le fue reconocida por resolución del INSS de fecha 23-12-11 una incapacidad permanente parcial.

TERCERO-. Contra dicha resolución interpuso el demandante reclamación previa, que fue desestimada.

CUARTO-. La actora padece las siguientes dolencias: ruptura atraumática músculo recto anterior del muslo izquierdo.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que se desestima la demanda de Arcadio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP e IRUZUBI SL, sobre declaración de Incapacidad Permanente Total, absolviendo a los demandados de las pretensiones de la demanda.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de suplicación por don Arcadio , el cuál fue impugnado por Fremap, mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social número 61.

CUARTO.-En fecha 23 de octubre de 2012, se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 6 de noviembre, acordándose, entre otros extremos, que se deliberara y se decidiera el recurso el día 13 de noviembre, lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Arcadio plantea recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la demanda en la que postulaba que se le reconociese la situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual de camionero y la prestación económica correspondiente y no la de incapacidad permanente parcial que se le reconoció en vía administrativa, tal y como había propuesto la mutua cobertora de la contingencia de accidente de trabajo.

La Magistrada autora de la sentencia valora considera la problemática existente en la cadera, donde aprecia que existe imposibilidad en la flexión activa, lo que condiciona una disminución de la movilidad superior al cincuenta por ciento, más pérdida de la masa muscular en el muslo izquierdo de tres centímetros en relación comparativa con el muslo derecho. Considera que ello le limita para pisar el pedal de embrague del vehículo, subir y bajar escaleras y cargar pesos, entendiendo que puede realizar de forma aceptable las funciones inherentes a la profesión de referencia, siempre y cuando se trate de vehículos 'automáticos', siendo que en las funciones de carga o descarga puede ser sustituido por tercera persona que se encargue de ello, entendiendo bien fijado el grado por la entidad gestora en vía administrativa.

Tal parte recurrente manifiesta su discrepancia con tal pronunciamiento en el escrito de formalización del recurso, en el que termina por pedir que se revoque tal decisión y se estime aquella demanda.

Al efecto plantea seis motivos de impugnación. Los cinco primeros se enfocan por la vía prevista en el apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) y pretenden la modificación de la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida. El sexto, enfocado por la vía del apartado c de tal precepto, se basa en la infracción del artículo 136, punto 1 , articulo 137, punto 1 letra b en relación con el artículo 137 punto 2 y 137, punto 1 letra a de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada por el Real Decreto Legislativo 1/ 1.994, de 20 de junio, dado lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 24/ 1.997, de 15 de julio y el actual contenido de la disposición transitoria quinta bis de aquel Real Decreto Legislativo.

Dicho recurso es impugnado por la mutua Fremap, mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social número 61, que presenta un escrito de impugnación en el que se opone a esos seis motivos y termina por pedir que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

Se pretenden añadir al cuarto hecho probado de la sentencia recurrida los siguientes diagnósticos y secuelas:

-Prótesis total de cadera izquierda con instauración de vástago largo tipo Wagner, mas cerclaje.

- Rotura en el nivel de la unión músculo-tendinosa del ilopsoas, en el trocanter menor del fémur izquierdo.

- Desinserción parcial musculotendinosa, con separación de 1,2 centímetros y en longitud aproximada de 1,5 centímetros en el nivel anteriormente citado del trocanter menor.

- Imposibilidad y dolor al realizar la flexión activa del muslo desde la posición de sentado e imposibilidad de flexión de tal muslo (el izquierdo) en extensión contra resistencia.

Los mismos efectivamente aparecen recogidos en el informe de perito médico que cita la parte recurrente, doctor Justiniano de 5 de diciembre de 2011, y en el informe de valoración médica que emitió la médico evaluadora en el curso del expediente administrativo en el que se reconoció el grado mencionado, de fecha 14 de diciembre de 2011, siendo que los antecedentes de previa prótesis y algunos de los problemas musculares en la cintura pélvica se contienen también en el informe propuesta médico laboral emitido por facultativo de la mutua demandada de fecha 30 de noviembre de 2011 (doctor Mario ).

Se ha de matizar, no obstante, que, mas que los diagnósticos en este tipo de procesos interesan los menoscabos funcionales, pues los diversos grados de incapacidad permanente, en el actual sistema de prestaciones contributivas públicas de Seguridad Social, se basa en las diversos impedimentos funcionales del sujeto, tal y como queda patente de leer los artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social anteriormente citados. Los diagnósticos en cuanto tales pierden trascendencia frente a los menoscabos, pues un mismo diagnóstico tiene diversa repercusión funcional en las personas diagnosticadas, no solo por razón del grado de la enfermedad o el tratamiento, sino incluso por las propias condiciones personales.

Conforme lo dicho, consideramos que hay prueba mas que evidente de que se da ese antecedente de prótesis en cadera que precisamente dificulta en gran medida la investigación de los problemas musculo tendinosos, lo que ha obligado a múltiples pruebas que han arrogado otros tantos diagnósticos, debiendo considerarse que, en todo caso, hay prueba suficiente y clara de que efectivamente media imposibilidad y dolor al realizar la movilización activa de la flexión del muslo izquierdo desde la postura de sentado y que también hay imposibilidad de extensión del mismo en extensión y contra resistencia.

Se admiten, pues, aquellas adiciones al quedar constatado que se han omitido tales circunstancias en la sentencia recurrida.

TERCERO. Segundo motivo de impugnación.

En este caso, se pretende añadir los concretos grados de movilización pasiva de la cadera izquierda, la existencia de atrofia muscular y diferencia de tres centímetros en la medición de la periferia de uno y otro músculo, así como una serie de menoscabos funcionales diversos.

En realidad, como señala la propia parte recurrente, aunque en sitio inadecuado -en el segundo fundamento de derecho y no en los hechos probados- ya se señala en la sentencia recurrida la existencia de aquella dismetría y que la movilidad de la cadera izquierda está reducida en mas de un cincuenta por ciento.

De ello partimos. Precisamente por ello consideramos innecesario añadir los concretos niveles de movilización de la cadera izquierda que la recurrente pretende añadir en base al informe de la médico evaluadora y del perito médico que propuso en juicio.

El resto de limitaciones se pretenden en base a esta última prueba y no constan en los otros informes apuntados en el fundamento de derecho anterior. En razón de lo dicho, entendemos que no se evidencia error judicial al valorar la prueba, tal y como impone el artículo 193, apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social para estimar este tipo de reformas, puesto que hay informes médicos varios que no contienen tales secuelas y por tanto, no se puede considerar que medie tal error porque la Juzgadora no los considere.

CUARTO.- Tercer motivo de impugnación.

Se pretende hacer ver que los padecimientos del demandante carecen de solución quirúrgica, desaconsejada, así como agotado el tratamiento rehabilitador luego de 138 sesiones de rehabilitación.

Los datos en sí mismos son ciertos y se deducen del propio informe médico de la mutua anteriormente citado, si bien su adición a los hechos probados es innecesaria desde el momento en que se fijan las secuelas que se fijan en la sentencia partiendo de que reúnen las condiciones que a estos efectos impone el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social .

QUINTO.- Cuarto motivo de impugnación.

Se pretende dejar constancia del informe del ingeniero que actuó en juicio para señalar los requerimientos físicos que supone desempeñar el puesto de trabajo del demandante, lo que no procede, pues, como se señala por la parte impugnante del recurso, la ponderación de la normativa citada en el sexto motivo de impugnación no se ha de hacer partiendo de tal referencia al concreto puesto de trabajo del camionero en cuestión, sino considerando los principales funciones de la profesión de camionero.

En efecto, el criterio tradicional del Tribunal Supremo es el de considerar que, a los efectos del artículo 137 punto 4 de la Ley General de la Seguridad Social , la profesión habitual es un concepto distinto del de puesto de trabajo ( sentencias de 25 de marzo de 2009 y 27 de abril de 2005 , recursos 3402/2007 y 998/2004 ).De otro lado, tal concepto de profesión habitual suele ser también considerado distinto del de grupo profesional, que puede incluir varias profesiones ( sentencias de 25 de marzo de 2009 y 28 de febrero de 2005 , recursos 3402/2007 y 1591/04 ). De forma sintética, las sentencias de dicha Sala Cuarta de 10 de octubre de 2011 y 25 de marzo de 2009 ( recursos 4611/2010 y 3402/2007 ) viene a señalar que a estos efectos, a lo que se ha de atener es a las funciones que se hacen o se puedan realizar dentro de la movilidad funcional. En tal sentido la propia sentencia de dicho Tribunal Supremo de fecha 12 de febrero de 2003, recurso 861/2002 que cita la recurrente en su sexto motivo de impugnación.

SEXTO.- Quinto motivo de impugnación.

En este caso, lo que se pretende añadir es que el servicio médico que pasa los exámenes de prevención de riesgos laborales en fecha 9 de enero de 2012 consideró al demandante no apto para el trabajo.

Ello así consta en el informe del doctor Rodolfo de tal fecha.

Pues bien, conforme lo dicho en el fundamento de derecho anterior, no debemos realizar la ponderación en relación a un concreto puesto de trabajo y en consecuencia, se ha de relativizar el valor de aquella declaración de aptitud del Servicio de Prevención Ajeno que indica la recurrente, debiendo considerarse, por ende, que en definitiva no se trata mas que de una opinión cualificada en relación a la aptitud del demandante para un concreto puesto de trabajo. Por ello desestimamos esta reforma.

SÉPTIMO. Sexto motivo de impugnación.

En cuanto a la habilitación administrativa para conducir como elemento a considerar en estos casos y a la que se alude en la sentencia de12 de febrero de 2003, recurso 861/2002 que cita la recurrente, no consta que al demandante se le haya retirado la licencia de conducción clase C o D, ni tampoco la de clase B.

La materia viene regulada por el Reglamento General de Conductores, aprobado por el Real Decreto 818/2009 de 8 de mayo.

Su artículo 4 artículo 4 señala los tipos de licencias y considerado que un vehículo camión no forzosamente ha de tener peso superior a los tres mil quinientos kilogramos, partimos de la necesidad de estar en posesión de la licencia tipo B para realizar tales conducciones. Por ello, incluso conjeturando con la posibilidad de que el demandante actualmente tenga el carnét del tipo C, se ha de ver si puede o no renovar la autorización para el tipo B. Incluso si partimos de la licencia tipo B + E allí regulada, estaríamos dentro del grupo 1 de los dos a los que alude el artículo 45 del citado Reglamento, que incluye en el mismo grupo las licencias tipo B.

Pues bien, si vamos al anexo IV de tal Reglamento nos resulta que, en lo relativo al sistema locomotor, lo que establece la norma para obtener el permiso o para renovarlo en todos estos casos es que no debe existir ninguna alteración que impida la posición sedente normal o un manejo eficaz de los mandos y dispositivos del vehículo, o que requiera para ello de posiciones atípicas o fatigosas, ni afecciones o anomalías que precisen adaptaciones, restricciones u otras limitaciones en personas, vehículos o de circulación, admitiéndose las adaptaciones oportunas al efecto.

Se asume en la sentencia que el demandante no puede llegar al pedal del embrague y accionarlo con normalidad, entendiendo que, empero, cabe que conduzca camiones con sistema de marchas automático, en el que no se necesite accionar tal pedal. Ello depende de que la empleadora tenga esos vehículos o los adapte, lo que supone un serio obstáculo para la empleabilidad del demandante. Pero es cierto que, con adaptación adecuada en el vehículo, el demandante podría obtener tal licencia si solo se tratase de conducir.

Por otra parte, existe una limitación en lo que es el porteo de pesos, pero se ha de decir que las funciones de carga o descarga no solemos considerarlas como integrantes de aquellas principales y características funciones de camionero, pues hay casos, dentro de la misma profesión en que se dan y otros muchos en que no se dan. Lo que es evidente es que la principal función del camionero es conducir y atender al camión y las que alega el demandante de carga o descarga pueden darse o no, sin que, por ello, por el hecho de no poder realizar correctamente tales funciones se pueda afirmar que no se puede trabajar en tal profesión. En términos muy similares cabe citar el precedente que supone nuestra sentencia de fecha 24 de abril de dos mil siete, recurso 392/2007 .

Ahora bien, el demandante ha de subir y bajar forzosamente a la cabina de conducción del camión para conducir y además, ha de adoptar posturas varias en lo que es la atención básica del camión.

Y es lo cierto que, claramente en todos los casos de ascenso y bajada a tal cabina media aquella limitación que, para subir y bajar escaleras, ya se reconoce en la propia sentencia recurrida, asumiéndose lo dicho por la médico evaluadora, que señala que hay una importante limitación para subir o bajar escalones de mediana altura o escaleras verticales.

En consecuencia, asumiendo que la propia tarea de conducción solo puede hacerse en camiones que tengan cambio de marchas automático y que existe una importante limitación para subir y bajar a y de la cabina del camión para iniciar o terminar la conducción, consideramos que el recurso debe ser estimado, fijándose el grado de incapacidad permanente total para tal profesión habitual, sobre la base reguladora y fecha de efectos indicados en el primer hecho probado de la sentencia recurrida (extremos que no son discutidos por las partes en suplicación) y concretando la pensión en un sesenta y cinco por ciento de la base reguladora, pues el demandante nació en fecha 12 de abril de 1953 y por tanto a la fecha de tramitación del expediente administrativo ya contaba con mas de cincuenta y cinco años, en atención a lo dispuesto en el artículo 139, punto 2 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 6 punto 2 del Real Decreto 1.646/1.972, de 26 de junio , tal y como expresamente se pide en el escrito de formalización del recurso, aunque no en demanda, lo que ha de ser atendido siguiendo la doctrina unificadora del Tribunal Supremo que se remonta a su sentencia de fecha 22 de noviembre de 1999, recurso 1074/1999 , debiendo abonar la prestación la mutua cobertora de la contingencia de accidente de trabajo.

OCTAVO.- Costas.

No procede pronunciamiento condenatorio en materia de costas de esta instancia, pues al interpretar el antiguo artículo 233, punto 1 de la Ley de Procedimiento Laboral (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 271995, de 7 de abril) de contenido similar de todo punto al actual artículo 235, punto 1 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , el Tribunal Supremo entendió que tal era la solución cuando la parte vencida en el recurso había obtenido sentencia a su favor ante el Juzgado. Entre otras, sentencias de 21 de enero de 2002 y 17 de julio de 1996 , recursos 176/2001 y 98/1996 .

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamosel recurso de suplicación formulado en nombre de don Arcadio contra la sentencia de fecha doce de junio de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de los de Bilbao en los autos 205/2012, siendo también partes en el proceso Fremap, mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social número 61, Iruzubi, S.L., el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia, con estimación de la demanda,declaramos al demandante afecto de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual de camionero, derivada de accidente de trabajo, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a la mutua demandada a que le abone una prestación económica consistente en una pensión vitalicia, equivalente al setenta y cinco por ciento de la base reguladora de la prestación, 1954, 94 euros, en doce pagas anuales y con efectos desde el día 23 de diciembre de 2011.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2557.12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2557.12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.