Sentencia SOCIAL Nº 2708/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2426/2017 de 07 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

1 Recurso c/s nº 2426/17
Recursos de Suplicación - 002426/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
En València, a siete de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2708/2017
En el Recursos de Suplicación - 002426/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de febrero de
2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE VALENCIA , en los autos 000911/2016, seguidos
sobre despido, a instancia de D. Epifanio , asistido por el Letrado D. Andrés Ruiz Ruiz contra ORGANIZACION
NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), asistidos por la Letrada Dª. Julia Alonso Jiménez y en los que
es recurrente Epifanio , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMOla demanda de impugnación de despido formulada por D. Epifanio ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES, DECLARANDO PROCEDENTE el despido de la actora, verificado por la demandada el 7-10-2016 y convalidada la extinción del contrato de trabajo que produjo dicho despido, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, absolviendo a la demandada de los pedimentos de la demanda.

Asimismo ESTIMO PARCIALMENTEla pretensión de la reclamación de cantidad en concepto salarial en la cantidad de 312,90 EUROStal y como consta al hecho probado DECIMO

SEXTO, condenando a la demandada al abono de la cantidad así como al interés de demora del 10%.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- El actor D. Epifanio viene prestando servicios por cuenta de la entidad demandada, ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS (ONCE), dedicada a la actividad de acción social de personas discapacitadas, desde el 26 de abril de 2005, prestando servicios profesionales a tiempo completo, ostentando la categoría profesional de Agente Vendedor y percibiendo como salario diario la cantidad de 47,81 euros brutos con prorrateo de pagas extraordinarias. El convenio colectivo de aplicación es el propio de la empresa, el cual vincula a los trabajadores adscritos a la empresa en todo el territorio nacional. (BOE 5.09.2013) (hechos no controvertidos. Folios 1 a 15 de la parte actora. Documentos 1 a 3, 6 a 7, 40 del ramo de prueba de la parte demandada)

SEGUNDO.-Con fecha de 5 de octubre de 2016 la empresa acordó la extinción del contrato del actor por causas disciplinarias, con fecha de efectos, siendo notificado al actor, el 7 de octubre de 2016.

Mediante escrito que, al obrar al documento numero 2 de la demanda, se da por reproducido. (documento 11 del ramo de prueba de la demandada)

TERCERO.- El actor procedió a la devolución de varios cupones, el pasado 2 de julio de 2016 a las 19:40 y 19:43 h, a travésdel terminal electrónico TPV, entre ellos las series 016,017,018,019,020,022,023,024 y 0,25 del numero 19843 correspondiente al sorteo del domingo 3 de julio de 2016, que resultó premiado a las cinco cifras con la cantidad de 20000 euros en el sorteo del día.

(documento 36 a 43 del ramo de prueba de la parte demandada)

CUARTO.-El actor no destruyó todos los cupones asignados correspondientes al número 19843 del sorteo de 3 de julio de 2016, que fueron anulados y devueltos a través de la terminal electrónica del actor. (hechos no controvertidos)

QUINTO.- En fecha 27 de julio de 2016 se presentó Luis Alberto portando y presentando al cobro el cupón con el numero 19843, de serie 022, del domingo 3 de julio de 2016. ( documento 24 del ramo de prueba de la parte demandada)

SEXTO.-Comprobado el cupón presentado al cobró había sido devuelto en la terminal del actor el día 2 de julio de 2016, la demandada abrió expediente de retención del cupón, no abonándose la cantidad del premió al portante del cupón.( documento 21 del ramo de prueba de la parte demandada) SÉPTIMO.- El día 28 de julio de 2016 la demandada cita al actor a una reunión con el Jefe del Departamento de Juego y el Jefe de departamento de coordinación a fin de conocer la versión de los hechos del actor. (declaración testifical de Sr. Cesareo y Sr. Isidoro ) OCTAVO.- En fecha de 28 de julio de 2016, el actor presenta denuncia ante la Comisaria de Policíapor la que manifestaba: 'realizando su jornada laboral; el dicente tiene asignados diez cupones del numero 19843 para el sorteo del día3/07/2016, siendo que uno de ellos lo vendió el día 2/07/2016, un segundo lo adquirió el mismo, y los ocho restantes fueron destruidos. Ese segundo cupón que el dicente adquiere es cancelado mediante el terminal (TPV) y devuelto por tanto en la fecha del 2/07/2016 sobre las 20:00 y las 20:15 horas. Dicho numero de cupón, el 19843 es premiado con 20000 euros en el sorteo del día 3/07/2016. si bien a dicho numero le corresponde el premio, el cupón que porta el denunciante se encuentra cancelado por el TPV y tan solo lo lleva para mostrárseloa los clientes. Refiere que en fechas del día 14/07/2016 y sobre las 12:30 horas extravió el cupón cancelado dado que se le voló de su expositor por la acción del viento y volcó el mismo.(...)' (documento 22 y 23 del ramo de prueba de la demandada) NOVENO.- Las diligencias de investigación policial han dado lugar a las Diligencias previas 476/2016 seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 2 de Quart de Poblet por el delito de estafa. (documento núm. 36 del ramo de prueba de la demandada) DÉCIMO.-El actor tenia 10 cupones para la venta del numero premiado del domingo 3 de julio de 2016, de los cuales vendió 1 y el resto lo anulo con la maquina de TPV, no destruyendo el cupón físico, quedándoseun cupón para exhibirlo a los clientes, dos cupones de recuerdo para la madre del actor y los otros en casa del actor, otro para la hermana del actor. (documento numero 36 del ramo de prueba de la parte demandada) DÉCIMO.
PRIMERO.- En fecha 17 de agosto de 2016, D. Luis Alberto presentó escrito ante la Delegación territorial de la demandada, renunciando al cobro del premio del cupón (documento numero 24 del ramo de prueba de la parte demandada) DÉCIMO.

SEGUNDO.- Incoado expediente al actor, se le confirió en fecha 24.08.2016 el plazo de 10 días para efectuar alegaciones que verificó con escrito de fecha 30 de agosto de 2016 ; Dicho plazo se concedió igualmente en la misma fecha al Comité de Empresa y al Delegado Sindical, y comité intercentro de la ONCE, presentando alegaciones en plazo los representantes legales y sindicales .(documento 12 a 18, 27 a 30 del ramo de prueba de la parte demandada) DÉCIMO.

TERCERO.- En la empresa demandada existe una instrucción expresa dada a todos los vendedores de cupones, incluida el actor, acerca de su obligación de proceder a la inmediata destrucción de los cupones premiados y anulados o devueltos. (documento numero 37 a 39 Y 41 del ramo de prueba de la parte demandada) DÉCIMO.

CUARTO.- El actor le fue archivada por resolución de 2/12/2015 una falta grave al amparo del art. 67 del Convenio aplicable por incumplimiento de sus obligaciones concretas.

(documento numero 35 del ramo de prueba de la parte demandada) DÉCIMO.

QUINTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal ni sindical de los trabajadores. DÉCIMO.

SEXTO.- El actor tiene pendiente de abono las siguientes cantidades y conceptos: tiene pendiente 7 díasdel mes de octubre de 2016 por la cantidad de 291,12 euros y la prorrata de la paga extra de diciembre de 2016 correspondiente a los siete días de la mensualidad de octubre, en la cantidad de 21,78 euros, en la cantidad total de 312,90 euros.

DÉCIMO. SÉPTIMO.- En fecha 25 de noviembre de 2016 la empresa demandada remitió por burofax al actor la reclamación de una deuda por la cantidad de 434,03 euros.(documento numero 8 del ramo de prueba de la parte demandada) DÉCIMO. OCTAVO.-Con fecha de 24.10.2016 la actora presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto el 9.11.2016 que resultó sin avenencia, formulándose demanda ante el Decano de los Juzgados de lo Social de Valencia en fecha 11.11.2016. DÉCIMO. NOVENO.- En la vista oral la actora desistió del pedimento de nulidad del despido deducido en demanda.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Epifanio , habiendo sido impugnada por la parte demandada ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE). Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Epifanio interpone su día demanda contra la empresa ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS (ONCE) en ejercicio de acción de despido, solicitando tras desistir de la petición inicial de nulidad del despido, que se declare la improcedencia del despido de fecha 7-1- 16, formulando igualmente una reclamación de cantidad.

La sentencia de instancia desestima la demanda en lo que se refiere a la impugnación del despido, declarando la procedencia del mismo y estima parcialmente la reclamación de cantidad por la suma de 312,9 euros. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandante , interponiendo recurso de suplicación y solicitando , previa estimación del mismo , el dictado de un nueva sentencia por la que, revocando la recurrida se declare la improcedencia del despido.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social solicita el demandante, y hoy recurrente la revisión de los hechos probados décimo tercero y décimo cuarto de la Sentencia instando la supresión de los mismos, alegando al efecto la errónea valoración de la prueba, en concreto de los documentos 12 a 18 y 27 al 30 de la demandada respecto del hecho probado 13 y del documento 35 respecto del hecho probado 14. En cuanto al hecho probado décimo tercero, en el que se recoge que en la empresa existe una instrucción expresa dada a los vendedores incluido el actor acerca de su obligación de proceder a la inmediata destrucción de lo cupones premiados y anulados o devueltos, lo que alega la parte actora es que funda el Juzgador tal hecho en unas circulares aportadas por la empresa, (documentos 37 a 39 y 41 de la demandada), de la que dice no se dio traslado a los trabajadores ni se les dio formación, no recibiendo el actor las instrucciones expresas indicadas. Sin embargo, respecto a los documentos en que se habría fundado el Juzgador a quo para fijar tal hechos, es a tal Magistrado de Instancia cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada y frente a tal valoración no se acredita por el recurrente un error claro, patente y directo que pueda llevar a suprimir el contenido de tal hecho probado, que por ello debe mantenerse. Debe tenerse en cuenta que en la fundamentación jurídica de la Sentencia hace referencia la sentencia en su fundamento cuarto a que los testigos que depusieron en el acto de la vista manifestaron la obligación del actor de destruir los cupones que han sido devueltos mediante el dispositivo electrónico, de manera que la existencia de tal Instrucción expresa la deduce no sólo de las circulares aportadas sino también de la testifical practicada que es de la libre apreciación del juzgador de instancia. Además se hace referencia también en tal fundamento de derecho a la declaración realizada por el actor como investigado en las Diligencias previas 476/2016 en fecha 21 de octubre, habiendo reconocido el actor que no cumplió el protocolo porque pensaba que quedaba cubierto con la anulación del TPV, de manera que es claro que el actor conocía perfectamente que según las instrucciones y protocolo de la empresa debía destruir los cupones y que el contenido del hecho probado décimo tercero se ajusta no sólo a la documental aportada sino a la testifical y declaraciones del actor también valoradas por el Juzgador.

En cuanto al hecho probado décimo cuarto referido al archivo de una falta muy grave imputada al actor en diciembre del 2015, como es cierto que se incoó un expediente disciplinario al actor en el año 2015, siendo finalmente el mismo archivado, debe mantenerse el contenido de tal hecho probado, careciendo además de trascendencia alguna para alterar el sentido del fallo la supresión interesada pues la empresa no ha apreciado la existencia de reincidencia y tampoco se refleja en la Sentencia que haya sido objeto de una sanción previa.

No ha lugar por ello a la supresión de ninguno de los hechos probados interesada en el recurso.



TERCERO.- Como segundo motivo y por el cauce del art. 193 c) de la LRJS , formula denuncia el recurrente por infracción de los artículos 67 b.1 y/o b.2 y el artículo 69 b) del Convenio colectivo de la demandada por inaplicación de los mismos y por haberse infringido por aplicación indebida el artículo 54-2 E.T . Argumenta así el recurrente que la conducta del actor referida en el relato fáctico no se puede encuadrar en lo incumplimientos imputados al actor como falta muy grave sino en uno de los supuestos recogidos en el artículo 67 referido a las faltas graves. Se indica que en cuanto a la desobediencia imputada al actor, como no constan instrucciones expresas al actor de su obligación de destruir los cupones no vendidos y anulados por la TPV, no se habría acreditado dicha falta y en todo caso sólo podría ser falta grave. Por otro lado se invoca la teoría gradualista que rige en materia sancionadora laboral para considerar que no pueden sancionarse los hechos como una falta muy grave.

Partiendo del relato fáctico de la Sentencia que se ha mantenido inalterado, advertimos como en este caso el actor conociendo las instrucciones expresas de la empresa sobre la forma de proceder en cuanto a los cupones no vendidos y cancelados en la TPV, así la obligación de destruir tales cupones, omite cumplir con tales instrucciones y en lugar de destruir los cupones no vendidos, con el fin de que no puede presentarse al cobro un cupón no vendido y devuelto por el vendedor, se queda con nueve de lo cupones no vendidos y que correspondían a un número que resulto premiado, no destruyendo los mismos pese a devolverlos en la TPV, y además según sus propias declaraciones y como se refleja en el relato fáctico, entrega al menos dos a su madre, otro a su hermana, otro se lo queda para exhibirlo con lo clientes y los demás se los queda en su casa. De este modo el actor incurre desde luego en la falta muy grave imputada por la empresa de negligencia o imprudencia de la que puedan derivarse perjuicios para el servicio, material o documentos de la Entidad, al quedarse con cupones que no habían sido vendidos, que habían sido devueltos a través del dispositivo electrónico y que debían ser destruídos físicamente, y además no custodiando debidamente los mismos pues sea cual sea la versión correcta acerca de la forma de adquisición del cupón por el tercero que lo presenta a su cobro pese a haber sido devuelto por la TPV, siendo contradictorias las versiones del actor y del tercero en la diligencias penales hasta el punto de que el tercero alega que el actor le ofreció dinero a cambio de presentarlo al cobro, lo cierto es que ese cupón que debía ser destruído no es que no lo fuera sino que incluso pasa a manos de un tercero que pretende en un inicio cobrar el premio asignado a ese número aun cuando finalmente decida renunciar a tal cobro. La negligencia e imprudencia del actor aun en el caso de que fuera cierta su versión de que se quedó los cupones de recuerdo, al no custodiar bien los mismos provocó un grave riesgo para la empresa que es lo que trata de sancionar el artículo 67 del Convenio como falta muy grave siendo así que también habría falseado datos referidos a su venta a la empresa pues pese a devolver los cupones no vendidos en la TPV, no los destruye físicamente y los cupones siguen existiendo físicamente con el riesgo de que sean presentados al cobro. También habría incurrido en la infracción de las normas reguladoras de la venta y del circuito del juego al no seguir el protocolo establecido en relación a lo cupones no vendidos y cancelados en el dispositivo electrónico, de manera que cupones que habrían sido devueltos seguían circulando con el riesgo para la empresa de su presentación al cobro. Estimamos que tal y como lo ha indicado la Sentencia de instancia, el actor habría incurrido por ello en las faltas muy graves indicadas que desde luego constituyen todas ellas una transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza recogida en el artículo 54 E.T justificándose por ello la imposición por la empresa de la máxima sanción como es el despido. No cabe aquí rebajar la calificación de la falta a una falta grave como pretende la parte actora pues se incardinan perfectamente los hechos en las faltas muy graves tipificadas en el Convenio Colectivo, y además las circunstancias concurrentes impiden llevar a cabo tal grauduación teniendo en cuenta las diferentes versiones ofrecidas por el trabajador sobre los cupones no vendidos y no destruidos, ante la empresa, ante la Guardia Civil y ante el Juzgado de Instrucción, por lo que incluso está implicado en un delito de estafa, el número de cupones que se quedan sin destruir, en total nueve de un número premiado, habiendo vendido sólo 1 de los diez asignados y la falta absoluta de justificación del alegato del actor señalando que se quedó con el cupón de recuerdo par enseñarlo a los clientes, cuando como hemos indicado no sólo se quedó con un cupón sino con nueve. Como señala la sentencia recurrida, por su cargo de agente vendedor viene obligado a cumplir y observar con rigor las obligaciones dadas por la empresa en relación a los cupones dado el perjuicio grave que en otro caso se podría llegar a ocasionar a los intereses de la empresa y que en este caso casi llega a materializarse al presentar un tercero al cobro tal cupón anulado, reuniendo por ello su conducta la gravedad suficiente para incardinarse en la falta muy grave que le ha imputado la empresa que por ello justifica la imposición de la máxima sanción como es el despido.

Por ello no podemos apreciar la infracciones denunciadas lo que conlleva la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia de instancia, todo ello sin costas dada la condición del recurrente de beneficiario del derecho de asistencia jurídica gratuita.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Epifanio contra la sentencia de fecha uno de febrero de dos mil dieciséis dictada por el Juzgado de lo Social Número 1 de Valencia , en autos número 911/2015 seguidos a instancias del recurrente contra la empresa ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE) sobre DESPIDO, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2426 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a siete de noviembre de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.