Sentencia SOCIAL Nº 2709/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1128/2019 de 17 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Recurso Nº 1128/19-A Sentencia nº 2709/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMAS SRAS/ ILMO. SR.:
DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO
DOÑA MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD
En Sevilla, a diecisiete de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2709/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Aquilino , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno
de Algeciras, en sus autos núm 688/2017, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ
ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Aquilino , contra Billytrans Campo de Gibraltar, SL, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 17/10/2018 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- D. Aquilino , con DNI NUM000 prestaba sus servicios desde el día 1 de noviembre de 2005, en virtud de contrato indefinido con la categoría de Conductor, para la BILLYTRANS CAMPO DE GIBRALTAR S.L., con un salario diario a efectos de despido de 46'40 euros brutos.



SEGUNDO.- El día 10 de marzo de 2017 se emite carta a D. Aquilino donde se le pone de manifiesto que se procede a su despido disciplinario desde le día 10 de marzo de 2017 por concurrir la causa del artículo 54.2.f) del ET de toxicomanía que repercute negativamente en su trabajo (se da por reproducida la carta de despido aportada como documento 1 por el actor).



TERCERO.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo para el sector del transporte Larga Distancia dela provincia de Cádiz.



CUARTO.- D. Aquilino promovió conciliación en fecha 16-03-2017 que se celebró ante el CEMAC con el resultado de 'sin avenencia' el día 30- 03-2017, interponiendo demanda ante este Juzgado.



QUINTO.- D. Aquilino no ostenta la condición de delegado de personal, delegado sindical o miembro del comité de empresa, ni la ha ostentado en el último año.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, al amparo del artículo 193 b) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia que declaró procedente el despido disciplinario acordado por la empresa 'Billytrans Campo de Gibraltar S.L.' el día 10 de marzo de 2.017, por haber dado positivo en consumo de cannabis en un control de la guardia civil cuando conducía un vehículo de la empresa, paralizando el vehículo y teniendo que finalizar el transporte otro conductor de la empresa.

El recurso va dirigido a que declare la improcedencia del despido por no haberse acreditado el consumo de cannabis, y para ello por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, pretende la revisión del hecho probado 2º de la sentencia, para que figuren los motivos del despido y se añada un nuevo párrafo en el que se declare que 'En la madrugada del pasado 10 alrededor de las 4 de la mañana cuando desempeñaba sus tareas de conductor cubriendo el reparto de mercancías en la ruta Algeciras- Madrid, fue intervenido por la guardia civil a la altura de la localidad de Jaén, concretamente en el Km 285 de la Nacional IV, para realizarle la prueba de alcoholemia y toxicología dando positivo en el consumo de cannabis según denuncia de atestados'.

La Sala no puede aceptar la revisión solicitada por ser innecesaria ya que se justifica en la carta de despido, que el hecho probado 2º de la sentencia da por reproducido, práctica procesal que permite que la Sala tenga en cuenta el contenido de dicha carta, sin que sea necesario transcribir la misma, existiendo además conformidad entre las partes sobre los hechos que se imputaron al trabajador en la carta de despido.

Seguidamente propone la adición de un nuevo hecho probado, en el que se declare que 'Con fecha 22/03/2017, la Dirección General de Tráfico notifica resolución por la que a la vista del análisis realizado por el laboratorio de negativo la prueba realizada el 10/03/2017, se acuerda el sobreseimiento del expediente sancionador', revisión que debemos aceptar por así deducirse de la documental invocada, la resolución de la Dirección General de Tráfico por la que se acuerda el sobreseimiento del expediente, habiéndose reconocido incluso en el fundamento jurídico quinto de la sentencia la existencia de la posterior prueba negativa en tóxicos, revisión que tiene trascendencia para modificar el sentido del fallo al existir dudas sobre el incumplimiento contractual imputado al recurrente.



SEGUNDO.- En relación con el Derecho aplicado en la sentencia se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la inaplicación del artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 108.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En el presente caso se le imputa al actor una toxicomanía, lo que constituye una justa causa de despido conforme al artículo 54.2 f) del Estatuto de los Trabajadores, que califica como un incumplimiento contractual grave y culpable 'La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.', considerando la Magistrada de instancia que el hecho de haber dado positivo en un control de la guardia civil por consumo de cannabis, lo que determinó la paralización del vehículo y la finalización del servicio por otro conductor, es motivo suficiente para que se declare la procedencia del despido disciplinario.

La Sala no puede compartir dicho criterio, al haber sido desvirtuada dicha prueba por la prueba del laboratorio que tiene una mayor fiabilidad, hasta el punto de que se ha archivado el expediente sancionador por la guardia civil, siendo contradictorio que la conducta del actor no dé lugar a una sanción gubernativa, ni a la iniciación de un procedimiento judicial y sí justifique su despido disciplinario.

El artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que 'el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador'; debiendo concurrir ambos requisitos para que sea procedente la sanción de despido, ya que la falta de alguno de ellos justifica la ilegalidad de la medida extintiva; además, para determinar la existencia de dichos caracteres, habrá de tener en cuenta no sólo los hechos constitutivos del incumplimiento sino también las circunstancias tanto objetivas como subjetivas que los configuran, pues el requisito de la culpabilidad se entiende, en el sentido de que la conducta es imputable a la voluntad ya sea deliberada y consciente constitutiva de dolo, ya sea culposa o constitutiva de negligencia grave.

El despido disciplinario, es la sanción máxima que nuestro ordenamiento laboral prevé frente a incumplimientos del trabajador graves y culpables, por ello no sólo es necesario que los hechos sean graves, sino que han de responder a una voluntad rebelde al cumplimiento de obligaciones y deberes laborales, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, ya que no todo incumplimiento contractual del trabajador es causa de despido.

La sanción de despido es de interpretación restrictiva pues el principio básico del Derecho del Trabajo es la continuidad del contrato laboral, por lo que cuando la conducta no reúna las notas de gravedad y culpabilidad exigidas por el ordenamiento deben imponerse otras sanciones distintas de la de despido, al ser necesario que exista una adecuación y proporcionalidad entre la falta cometida por el trabajador y la sanción que la empresa debe imponer ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1.989 y 26 de enero de 1.987).

El Tribunal Supremo, tiene declarado de forma reiterada que para imponer la sanción de despido deben analizarse el momento de producirse los hechos imputados, examinando el caso concreto, a través de un análisis individualizado, ponderando la gravedad y la culpabilidad de la conducta, y a falta de parámetros objetivos, que permitan valorar la intensidad de la falta cometida, debe valorarse: la índole del trabajo realizado, los efectos derivados de la falta, los antecedentes respecto a conductas similares, la antigüedad del trabajador en la empresa, el perjuicio económico sufrido por la misma, la existencia o no de otras sanciones por el mismo hecho, de manera que sólo cuando se trata de comportamientos de gran intensidad es procedente la máxima respuesta disciplinaria que el despido supone, por ello no es necesaria la concurrencia de dolo en la conducta, entendida como conciencia y voluntad en su realización, pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa para estimar cometida la infracción de la norma, pero en este caso sólo justifica un despido la culpa que es grave e inexcusable ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1.987, 30 de octubre de 1.989, 14 de febrero de 1.990 y 26 de febrero de 1.991).

En el presente caso sólo ha quedado acreditado la existencia de una prueba realizada por la guardia civil que acreditaba el consumo de cannabis que posteriormente ha sido dejada sin efecto por la propia guardia civil, por lo que no puede justificar el despido del actor, ya que para que concurra la causa de despido es necesario que consuma tóxicos de forma habitual, repercutiendo esta adicción de manera negativa en el desempeño de su trabajo, y aunque es evidente que el hecho de que le paralizaran el vehículo y tuviera que intervenir otro conductor para finalizar el servicio causó perjuicio para la empresa, tal hecho no es imputable al actor, que ha prestado sus servicios sin queja alguna de la empresa durante doce años, no siendo suficiente el vago testimonio de dos testigos para justificar el despido disciplinario, al referir el conductor que le sustituyó que la guardia civil le comentó que también le habían parado días antes y que 'había dado positivo', sin que exista rastro documental alguno de este incidente previo, que debió de dar lugar en el caso de existir a una sanción.

Menos trascendencia aún tiene la declaración del otro testigo, que figura en la fundamentación jurídica de la sentencia, al manifestar que 'tenía los ojos cargados pero no llorando', circunstancia que no acredita el consumo de drogas, sobre todo teniendo en cuenta que el incidente se produjo a las 4 de la mañana, y que tal consumo ha sido desvirtuado por una prueba de laboratorio.

En consecuencia no acreditando la empresa 'Billytrans Campo de Gibraltar S.L.', los hechos que se imputan al actor el consumo habitual de cannabis en horario laboral, procede la estimación del recurso de suplicación interpuesto y la revocación de la sentencia de instancia calificando como improcedente el despido disciplinario acordado por este empresa.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Aquilino contra la sentencia dictada el día 17 de octubre de 2.018 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Algeciras, en el proceso seguido por la demanda interpuesta por D. Aquilino contra la empresa 'BILLYTRANS CAMPO DE GIBRALTAR S.L.' en impugnación de despido y declaramos la improcedencia del despido de D. Aquilino condenando a la empresa 'BILLYTRANS CAMPO DE GIBRALTAR S.L.' a optar en el plazo de 5 días hábiles desde la notificación de esta sentencia, mediante escrito o por comparecencia ante esta Sala, entre extinción del contrato de trabajo de D.

Aquilino con efectos de la fecha del despido el 10 de Marzo de 2.017 abonando una indemnización ascendente a 27,007,60 euros, o la readmisión de D. Aquilino en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia que declara la improcedencia del mismo a razón de 46,40 € diarios, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, todo ello entendido sin perjuicio de lo establecido en el artículo 57 del Estatuto de los Trabajadores y del derecho de la empresa a reclamar -en otro pleito dirigido contra el Estado, con citación del demandante- los salarios de tramitación que pague a éste y excedan de noventa días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, hasta la fecha en que se notifique esta sentencia a la empresa.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-66-1128- 19, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso.

Si se efectúa por transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274 (IBAN:ES55 0049 3569 9200 0500 1274), debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta expediente en un sólo bloque (4052.0000.66.1128.19) e) Se advierte a la parte condenada que si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita o la exención de consignar el importe de la condena, al preparar el recurso deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' que esta Sala tiene destinada a tal fin en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-69-1128-19, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, tal consignación podrá sustituirla por aval solidario de duración indefinida y pagadero al primer requerimiento emitido por entidad de crédito, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado registrado y depositado en la oficina judicial, debiendo expedir testimonio el Sr. Secretario de esta Sala para su unión a los autos, que facilitará recibo al presentante.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.