Sentencia Social Nº 271/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2443/2004 de 24 de Mayo de 2004

Encabezamiento

RSU 0002443/2004

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00271/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2004 0002428, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 2443/2004

Materia: DESEMPLEO

Recurrente/s: Estefanía

Recurrido/s: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, ALCATEL ESPAÑA, S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 19 de MADRID de DEMANDA 1236/2003

C.A.

Sentencia número: 271/2004

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN

JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ

CONCEPCION R. URESTE GARCIA

En MADRID, a veinticuatro de Mayo de dos mil cuatro, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta

por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 2443/2004, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª María Alicia Gómez Benítez, en nombre y representación de Estefanía, contra la sentencia de fecha 19 de febrero de 2004, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 19 de MADRID, en sus autos número 1236/2003, seguidos a instancia de la recurrente frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL y ALCATEL ESPAÑA, S.A., en reclamación por desempleo, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"1º.- La actora (sin hijos a su cargo) ha prestado sus servicios para la empresa demandada, en la que cesó con fecha 1 de junio de 2002 al verse afectada por un expediente de regulación de empleo, tras lo cual solicitó del INEM el reconocimiento de las prestaciones por desempleo.- 2º.- El Instituto demandado le reconoció la citada prestación, por un período de 26 de junio de2002 hasta el 25 de junio de 2004 (en base a los 2190 días que presentaba cotizados) y sobre una base reguladora inicial de 72,69 euros diarios.- 3º.- El promedio de bases de cotización de la empresa ALCATEL por la actora en los 180 últimos días de prestación de servicios (del 1 de diciembre de 2001 al 30 de mayo de 2002) alcanzaba la suma de 78,38 euros diarios, dándose la circunstancia de que en ese cálculo se incluía la cotización adicional por las vacaciones no disfrutadas (25 días) y que se liquidaron a la extinción del contrato, por importe total de 1.022,50 euros, debidamente cotizados por la empresa. De no incluirse la cotización de esos 25 días de vacaciones la base reguladora sería la que le ha sido reconocida a la actora.- 4º.- Se agotó la vía previa."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA formulada por Dª Estefanía contra INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO (INEM) y ALCATEL ESPAÑA, S.A., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de los pedimentos formulados en su contra."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 3 de mayo de 2004, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12 de mayo de 2004 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Los dos motivos que formula la actora en su recurso se amparan en el apartado c) del art. 191 de la LPL y señalan, respectivamente, la infracción del art. 4 del RD 625/1985, de 2 de abril, 211 de la LGSS y 26.1 del ET (primero) y los arts 106,209,210 y 211 de la LGSS y Disposición Adicional primera, apartado 2, de la OMT 192/2002, de 31 de enero,(segundo) siendo susceptibles de tratamiento conjunto por versar sobre aspectos complementarios de la misma cuestión, a la que ha de darse una respuesta negativa o desestimatoria de dicho recurso porque partiendo ya de que no es aplicable normativa alguna reformada al respecto por la ley 53/02, de 30 de diciembre, por ser ésta posterior al desempleo, según se infiere de los hechos primero y segundo del incombatido relato fáctico de la sentencia de instancia e incluso computando los días de vacación no disfrutada (25, según el hecho tercero), e independientemente que es una cuestión irrelevante el carácter salarial o no de la cantidad abonada en sustitución de esa falta de disfrute vacacional, puesto que la normativa a aplicar se refiere no al salario como factor determinante de la cotización sino a la "remuneración" o a la "retribución", que son conceptos aparentemente iguales a aquél pero, en realidad, más vagos y laxos -a favor de la negativa o de la exclusión de la condición salarial de esa cantidad se encuentra no sólo cierta jurisprudencia, que habla de "compensación económica": ss TS, entre otras, de 30-4-96 y 25-2-03, sino, sobre todo, el art. 11 del Convenio nº132 de la OIT ratificado por España y que entró en vigor en nuestro país el 30-6-73, en cuyo precepto se califica de "indemnización compensatoria" dicha cantidad- cabe, sin embargo, concluir que aunque el art. 209 LGSS en su apartado 3 reformado por el RD-L 5/2002, de 24 de mayo (vigente cuando tuvo lugar la contingencia) determine que "en el caso de que el período que corresponde a las vacaciones anuales retribuidas no haya sido disfrutado con anterioridad a la finalización de la relación laboral, la situación legal de desempleo y el nacimiento del derecho a las prestaciones se producirá una vez transcurrido dicho período", ello no conduce más que a que -como señala acertadamente el Juzgador de instancia- el período computable (los precitados 180 días) se cuente "hacia atrás desde el día en que se hubiese terminado la vacación no disfrutada y cotizada y no como defiende la parte actora, que computa los 180 días de cotización por prestación efectiva anteriores a la extinción y además pretende incluir las cotizaciones de las vacaciones liquidadas y no disfrutadas".

Ello ni siquiera puede considerarse contradicho por el posteriormente introducido (por Ley 45/2002, de 12 de diciembre) apartado 4 del art. 210 de la LGSS que refiriéndose al precitado y precedente art. 209.3 de la misma norma y al período de vacaciones no disfrutadas que el mismo menciona dice que "se computará como período de cotización a los efectos previstos en el apartado 1 de este artículo.....y durante dicho período se considerará al trabajador en situación asimilada a la de alta, de acuerdo con lo establecido en el art. 125.1 de esta Ley", con lo que se cierra la hasta entonces incompleta regulación de este período y concepto que se añadía por la reforma anterior (el ya citado RD-L 5/2002, que es ratificado por la igualmente mencionada Ley 45/2002) al último período de trabajo efectivamente realizado pero que la primera de estas dos últimas normas no precisaba en qué concepto y que conforme a la segunda se especifica que es una situación de asimilada a la de alta, justificando así que el cómputo del período de desempleo y el nacimiento del derecho a las prestaciones se produzca una vez transcurridos los días de vacaciones no disfrutadas y liquidadas por los cuales se cotiza.

El art. 109 de la repetida LGSS, por su parte, nada añade ni quita a la cuestión litigiosa porque ni es posible, por lo antedicho, tener en cuenta la reforma operada en el mismo por la precitada Ley 53/2002, ni en él se hacía una referencia expresa al concepto litigioso que permitiese entender que desvirtuase, de algún modo, la regla especial que sobre la cuantía de la prestación por desempleo establece el meritado art. 211 de la LGSS, de manera que si únicamente establecía en su apartado 1 que "las percepciones de vencimiento superior al mensual se prorratearán a lo largo de los doce meses del año", tendría, en primer lugar -y siquiera sea teóricamente por lo que a continuación se dirá- que practicarse esa concreta prorrata y no imputarse al último mes (como procede tras la reforma operada por el art. 40 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre) ni a los últimos 180 días, y, en segundo lugar y sobre todo, no cabría finalmente tenerla en cuenta a los efectos litigiosos por lo precedentemente razonado.

En estos términos, en fin, cabe interpretar la Disposición adicional primera de la Orden TAS/192/2002, de 31 de enero, que establece el prorrateo de la "retribución" de las vacaciones no disfrutadas dividiendo su importe "por el número de días o meses transcurridos desde el disfrute de las últimas vacaciones", lo que no supone que incrementen las bases de cotización dando como resultado una base reguladora superior, como pretende la actora, sino que tales días, con la cantidad resultante de dicha operación como base de cotización de los mismos (respetando siempre el tope normativo), se añadirán después de los últimos días de ocupación efectiva para así conformar un nuevo período de ciento ochenta días, que es el que ha de tenerse en cuenta a los efectos prestacionales conforme al art. 211.1 de la LGSS, lo que supone, en conclusión, que el recurso no puede prosperar.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Estefanía contra la sentencia de diecinueve de febrero de dos mil cuatro, del Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid, recaída en el procedimiento seguido por la recurrente frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y ALCATEL ESPAÑA, S.A., en reclamación por desempleo y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829000000024432004 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.