Sentencia Social Nº 271/2012, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 150/2012 de 02 de Mayo de 2012

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00271/2012

Nº. RECURSO SUPLICACION 150/2012

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: María Purificación

Juzgado de Origen/Autos: JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO 4 DE PALMA DE MALLORCA

Demanda: 352/2010

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a dos de mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 271/2012

En el Recurso de Suplicación núm. 150/2012, formalizado por el Sra. Letrada Ana Llompart Allegue, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha veinte de abril de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social Número 4 de Palma de Mallorca , en sus autos demanda número 352/2010, seguidos a instancia de D.ª María Purificación , representado por el Sr. Letrado D. José Luis Valdés Alias, frente a la citada parte recurrente, en reclamación por Incapacidad Permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.-La demandante Dña. María Purificación, nacida el NUM000 de 1.966, con D.N.I. nº NUM001, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con nº y en situación de alta en el Régimen general.

2.- La profesión habitual de la actora es la de camarera de pisos.

3.- La demandante inició en fecha 22 de mayo de 2.007 un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común bajo el diagnóstico de pancreatitis no filiada de repetición.

4.- Agotado el periodo máximo de duración de la incapacidad temporal mediante Resolución de fecha 21 de octubre de 2.008 el INSS acordó el inició de expediente de incapacidad permanente, acordándose en fecha 29 de enero de 2.008 la demora de la calificación por un periodo máximo de seis meses.

5.- En fecha 30 de abril de 2.009 el EVI emitió informe en el cual se reflejaba como cuadro clínico residual dolor pancreático a filiar ( a descartar microlitiasis biliar o disfunción del esfínter de Oddi) indicándose no agotadas las posibilidades terapéuticas y emitiendo propuesta de calificación de la demandante en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta con revisión a partir del 1 de noviembre de 2.009. En fecha 6 de mayo de 2.009 el INSS dictó Resolución acordando declarar a la demandante en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad común y con derecho a percibir una pensión vitalicia cifrada en el 100% de su base reguladora de 730,53 ? y con efectos de 5 de mayo de 2.009.

6.- En fecha 17 de noviembre de 2.009 el INSS dictó resolución declarando que la demandante no se halla en la situación de incapacidad permanente en grado alguno por haberse producido mejoría en el estado de sus lesiones acordando extinguir el pago de la pensión con efectos de 30 de noviembre de 2.009.

7.- El EVI emitió informe en fecha 17 de noviembre de 2.009 determinando como cuadro clínico residual dolor pancreático a filiar ( probable disfunción del esfínter Oddi, hipertriploceridemia) susceptible de periodos de incapacidad temporal en periodos de descompensación de la enfermedad base.

8.- La demandante padece VIH en estadio A1, hipertrigliceridemia severa , pancreatitis aguda alitiásica de repetición, síndrome depresivo y quistes ováricos. Presenta dolor continuo en región abdominal controlado parcialmente mediante tratamiento farmacológico. El carácter recurrente de y la gravedad de la pancreatitis aguda exigen ingresos hospitalarios periódicos de varios días de duración.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

QUE ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por Dña. María Purificación contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo declarar y declaro que la demandante continua afecta a la situación de incapacidad permanente en grado de absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad común condenando la Entidad Gestora demandada a estar y pasar por tal declaración y al pago de la prestación con efectos de 30 de noviembre de 2.009.

TERCERO.- Contra dicha Resolución se anunció recurso de suplicación por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de D.ª María Purificación ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala , por Providencia de fecha diecinueve de abril de dos mil doce.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) el recurrente denuncia la infracción, por interpretación errónea, del artículo 137.5 en relación con los artículos 136.1 y 143 del mismo Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS).

Tras recordar la doctrina jurisprudencial al descender al caso aquel se centra en el punto del Hecho Probado (HP) Octavo en el que se indica que "El carácter recurrente y la gravedad de la pancreatitis aguda exigen ingresos hospitalarios periódicos de varios días de duración" lo que, en su sentir, "corresponde con lo defendido por esta entidad: que las patologías de la actora han mejorado, por cuanto no incapacitan ya de forma permanente para el ejercicio de toda profesión, sino que , tal y como consta en el hecho probado 7º es : "(...) susceptible de períodos de incapacidad temporal en períodos de descompensación de la enfermedad base" de lo que deduce que no se produce "limitación permanente en el momento actual"

Hay que recordar que estamos en una revisión por "mejoría"; que el INSS, en resolución de 17 de noviembre de 2009, declaró que la "demandante no se halla en situación de incapacidad permanente en grado alguno por haberse producido mejoría en el estado de sus lesiones" (HP 6); que ello exige determinar si a esta fecha ha existido una evolución favorable desde el 30 de abril de 2009, fecha en la que dicho Instituto le reconoció la incapacidad permanente absoluta; que para comparar ambas situaciones han de tenerse en cuenta todas las dolencias padecidas en el instante de la revisión, es decir también las habidas con posterioridad, y que, conforme a reiterada jurisprudencia, si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no procede modificar la calificación ( S.S.T.S. 30 de enero de 2008 y 23 de abril y 22 de diciembre de 2009 ).

Si se compara el HP 5 con el 8 se verá, de inmediato , que en el 5 se afirma que al ser calificada la actora como incursa en incapacidad permanente absoluta tenía un cuadro clínico residual de "dolor pancreático a filiar (a descartar microlitiasis biliar o disfunción esfínter de Oddi)" y en el HP 7 se añade que el EVI, en su informe de 17 de noviembre de 2009, estimó que "es susceptible de períodos de incapacidad temporal en períodos de descompensación de la enfermedad base, mientras que en el HP 8 se lee que "La demandante padece VIH en estadio A1, hipertrigliceridemia severa, pancreatitis aguda alitiásica de repetición , síndrome depresivo y quistes ováricos. Presenta dolor continuo en región abdominal controlado parcialmente mediante tratamiento farmacológico. El carácter recurrente de y la gravedad de la pancreatitis aguda exigen ingresos hospitalarios periódicos de varios días de duración."

La comparación entre ambos textos demuestra que de ellos no deriva tipo alguno de mejoría y que se ha añadido a la primitiva dolencia, que ahora se dice que "causa dolor continuo en región abdominal, un "síndrome depresivo" y "quistes ováricos".

El médico forense, cuyo criterio acoge el Juez a quo, es terminante al decir que "En relación a una posible mejoría sucedida entre Mayo de 2009 y Enero de 2010 no ha quedado acreditada" y al concluir que "No existen datos objetivos en la documentación aportada que acrediten una mejoría sustancial entre al fecha en que se le reconoció la incapacidad absoluta (30/4/2009) por el EVI y la fecha en que se desestimó (26/1/2010)."

Es importante destacar, en fin, que el EVI, según el HP 7, al determinar el cuadro clínico residual el día 17 de noviembre de 2009 ya dijo , como nos recuerda el recurrente, que el cuadro clínico era "susceptible de periodos de incapacidad temporal en periodos de descompensación de la enfermedad base" lo que no impidió, en dicho momento, declarar la incapacidad permanente absoluta por lo que no se ve que la concurrencia ahora de esta misma circunstancia pueda modificar por sí la calificación en ausencia de "mejoría."

El motivo perece.

SEGUNDO.- Por la misma vía el recurrente denuncia la infracción, por inaplicación, del artículo 137.4 del TRLGSS al entender , subsidiariamente y sólo para el caso de desestimación del motivo anterior, que "la actora podría ser tributaria únicamente de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarera de pisos, pero no para otro tipo de profesiones de tipo liviano , sencillas y sedentarias, incluso profesiones autónomas" basándose en la conclusión B) del Informe médico forense al indicar que "la informada está limitada para la realización de tareas de intensidad física o para la carga y/o descarga de objetos pesados y/o voluminosos. Puede realizar tareas manuales en sedestación de entidad ligera aunque en ocasiones puede requerir períodos más o menos prolongados de reposo laboral (en relación con reagudizaciones)" y que "La patología que ocasiona una limitación en su capacidad laboral es pancreática, el resto de las patologías se encuentran controladas médicamente y sin que conste la existencia de clínica d entidad suficiente como para afectar a su desempeño laboral de manera continuada"

No ha existido "mejoría", como hemos visto, y en ausencia de ella ha de confirmarse la Resolución recurrida máxime teniendo en cuenta que , como también se ha dicho, la posibilidad de "periodos de incapacidad temporal en periodos de descompensación" ya fue contemplada por el EVI al proponer calificar la incapacidad como permanente, en grado de absoluta pese a lo que propuso tal calificación, que fue aceptada por la Dirección Provincial del INSS.

El motivo y el recurso se desestiman.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMA el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social , contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social Número 4 de Palma de Mallorca, de fecha veinte de abril de dos mil once, en los autos de juicio nº 352/2010 seguidos en virtud de demanda formulada por D.ª María Purificación, frente a la citada parte recurrente y, en su virtud, SE CONFIRMA la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal superior de justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta Sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social.

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la Sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0150-12 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista , documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación deun depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0150-12.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores , causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de Justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la Sentencia se reconozca al beneficiario el Derecho a percibir prestaciones , para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad , en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la Sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que , de no verificarlo , podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta Sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente Sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. magistrado - ponente que la suscribe , estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.