Sentencia Social Nº 271/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 520/2014 de 06 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

Magistrados

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR

En Santa Cruz de Tenerife, a 6 de abril de 2015.

En el rollo de suplicación interpuesto 520/14 por D. Secundino contra la sentencia de fecha 1 de abril de 2014, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 316/2013 sobre prestaciones (incapacidad permanente), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Secundino contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 1 de abril de 2014 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife .

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Don Secundino con DNI NUM000 con número de afiliación a la Seguridad Social nº NUM001 , en el régimen general, nacido el NUM002 /1956, tiene la categoría profesional de gerente de empresa. SEGUNDO.- Su base reguladora es de 2.033,78 €. TERCERO.- En fecha 28/11/2012, el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial refiere el cuadro cínico residual del actor como síndrome sensitivo hemicorporal izquierdo en paciente con antecedente 2 ACV en 2006 y 2010 actualmente sin foco neurológico limitante clínico-funcionalmente, seguimiento psiquiátrico, no documentado sin objetivarse patología limitante en exploración, estenosis carotídea del 50 y 90%. De la documentación aportada y exploración realizada no se objetiva menoscabo para el desempeño de actividad laboral. Y propone la no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. CUARTO.- En fecha 30/11/2012 el INSS resolvió denegar con fecha 29/11/2012 la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente. QUINTO.- El actor presentaba a fecha 11 de mayo de 2012 trastorno sensitivo hemicorporal izquierdo y oclusión ICA derecha y estenosis 50-75% de ICA Izquierda. Se le receta omeoprazol, adiro, clopidogrel, atorvastatina, aprovel y deprax -informe del servicio de neurología de 11 de mayo de 2012 que obra en el expediente administrativo.- A fecha 26/4/2007 se refiere que no ha presentado desde el 2004 síntomas neurológicos focales ni datos de hipertensión endocraneal, refiriendo síntomas residuales del infarto previo. Controles por psiquiatría por trastorno psico-orgánico de la personalidad, con tendencia a la depresión y episodios de ansiedad. Informe de 26/4/2007 que obra en el expediente administrativo. El actor tiene síndrome sensitivo hemicorporal izquierdo en paciente con antecedente 2 ACV en 2006 y 2010 actualmente sin foco neurológico limitante clínico-funcionalmente, seguimiento psiquiátrico, no documentado sin objetivarse patología limitante en exploración, estenosis carotídea del 50 y 90%. Tiene hipertensión arterial esencial -informe clínico de 10/10/2012-. Un informe de 14/3/2007 de psiquiatría refiere que el actor no tiene un trastorno de personalidad y que ha sido atendido en tres períodos en el servicio por reacción depresiva breve, junto con rasgos obsesivos de la personalidad, dos veces dado de alta y por trastorno reactivo a situación ambiental. SEXTO- Se presento reclamación administrativa previa ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la TGSS en fecha 17/1/2013 siendo desestimada en fecha 4/2/2013 refiriendo: Estudiado de nuevo el expediente, esta Entidad se ratifica en su propuesta anterior en el sentido de que las dolencias que padece no son constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por don Secundino contra la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 30/11/2012, que se confirma, absolviendo al INSS y la TGSS de todos los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por el actor, D. Secundino , trabajador que solicitaba ser declarado en situación de invalidez permanente, en los grados de incapacidad permanente total o parcial para su profesión habitual de Gerente, derivada de enfermedad común, confirmando así la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 30 de noviembre de 2012 que, en la vía administrativa, desestimaba tal solicitud por considerar que las limitaciones funcionales que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de invalidez permanente en ninguno de sus grados.

Frente a la misma se alza el actor mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se dicte otra por la que se estime íntegramente la demanda que da origen al presente procedimiento.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal quinto, expresivo de más lesiones y limitaciones funcionales del actor, por la siguiente:

'El actor presenta una obstrucción de la arteria carótida derecha del 95% y del 50% de la arteria carótida izquierda. Ha padecido dos accidentes cerebro- vasculares, uno en el año 2003 y otro en el año 2010 produciéndole un síndrome sensitivo hemicorporal izquierdo paroxístico con pérdida de fuerza en miembro superior izquierdo. También padece contracturas musculares con limitación de sus movimientos en un 31%, lumbalgias de repetición con irradiación a miembro inferior izquierdo (Lasegue + a 45º). Las limitaciones que padece le impiden realizar los movimientos necesarios para ejercer su profesión de gerente, al no tener posibilidad de recuperación plena y consiguientemente una reintegración laboral adecuada. Por ello se ha de estimar su pretensión considerando que está afecto de invalidez permanente para su profesión habitual, o subsidiariamente parcial, con derecho al percibo de la pensión legalmente correspondiente'.

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante a los folios 53 a 89 de las actuaciones, consistentes en el informe del actor emitido por el perito médico de parte Dr. Evaristo .

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990 : '...sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...');

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Dicho lo anterior, la Sala entiende que el motivo ha de ser rechazado pues, existiendo en el presente procedimiento varias pruebas periciales que arrojan resultados divergentes, el dictamen del EVI y los informes emitidos por los facultativos del Servicio Canario de Salud (SCS) y por el perito médico de parte Don. Evaristo , han de prevalecer las conclusiones a las que la juzgadora ha llegado en la valoración global de tales documentos, dado que lo que pretende la parte recurrente es que se realice una nueva valoración de las pruebas médicas incorporadas al procedimiento más acorde a sus intereses.

Además, el texto propuesto para sustituir al original contiene valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo que, como tales, no pueden acceder a la declaración de hechos probados de una sentencia ('...Las limitaciones que padece le impiden realizar los movimientos necesarios para ejercer su profesión de gerente, al no tener posibilidad de recuperación plena y consiguientemente una reintegración laboral adecuada. Por ello se ha de estimar su pretensión considerando que está afecto de invalidez permanente para su profesión habitual, o subsidiariamente parcial, con derecho al percibo de la pensión legalmente correspondiente').

En consecuencia, se desestima el motivo, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el demandante la infracción de los artículos 136 y 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social , definidores de la invalidez permanente y de los grados en que se subdivide y de la jurisprudencia que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que las lesiones y limitaciones funcionales que padece el actor revisten la intensidad suficiente como para impedirle el ejercicio regular de su profesión habitual de Gerente y ser constitutivas de incapacidad permanente total para dicha profesión o, al menos, lo hacen parcialmente.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social (si bien permanece en vigor la redacción original del artículo 137 párrafo 4º, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis del referido Texto Refundido, introducida por la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de la Seguridad Social ) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social , respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987 ) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986 ) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).

A su vez, el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual está configurado en el TR de la Ley General de la Seguridad Social en el artículo 137 párrafo 3º (actualmente artículo 137 párrafo 1º letra a ) como el que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, o bien por suponerle mayor penosidad o peligrosidad. La antedicha disminución del rendimiento de trabajo puede ser cuantitativa o cualitativa ( sentencia del Tribunal supremo de 30 de junio de 1987 ), y a tales efectos habrá que considerar el hecho de que el beneficiario vea disminuido su ritmo de trabajo.

Es criterio judicial consolidado que la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la consecución de una invalidez permanente parcial se toma solamente como índice aproximado, sin exigir prueba terminante al respecto ( sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 7 de diciembre de 1976 y 4 de abril de 1987 ). Además, como quiera que lo que se viene a indemnizar en la invalidez permanente parcial para la profesión habitual es la disminución de la capacidad de trabajo y no la disminución del rendimiento, se mantiene la tesis de que aun sin merma del rendimiento, se deba reconocer la misma siempre que para mantener aquel, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior que haga que su trabajo le resulte más penoso o peligroso ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1987 ).

Del inalterado relato de hechos probados de la sentencia recurrida se desprende que el actor padece: trastorno sensitivo hemicorporal izquierdo y oclusión ICA derecha y estenosis carotidea del 50 y el 90%, sin síntomas neurológicos focales ni datos de hipertensión endocraneal desde el año 2004 e hipertensión arterial esencial (hecho probado quinto).

Por otra parte, el actor no presenta focos neurológicos limitantes desde el punto de vista clínico-funcional (hecho probado quinto).

Finalmente, hemos de relacionar lo anterior con la actividad habitual del Sr. Secundino , Gerente, la cual solo requiere el despliegue de actividad intelectual, atender al público, impartir órdenes a los empleados y relacionarse con proveedores, clientes y compañeros de trabajo.

A la vista de cuanto se ha expuesto y teniendo en cuenta que las funciones de una Gerente, en general, son sedentarias, livianas y sencillas, por naturaleza, al no implicar la realización de ningún esfuerzo físico, esta Sala no alcanza a vislumbrar que circunstancias son las que impiden al demandante, que mantiene la movilidad de sus extremidades superiores e inferiores, que conserva las capacidades físicas de sedestación, bipedestación y deambulación y también las intelectivas, llevar a cabo su actividad laboral ordinaria con rendimiento y asiduidad. En efecto, teniendo en cuenta que en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida no se reflejan otras dolencias y limitaciones funcionales que las contenidas en el hecho probado quinto, es decir un trastorno sensitivo hemicorporal izquierdo, actualmente sin foco neurológico limitante, de intensidad moderada, que no lo menoscaban para actividades de gerencia y dirección empresarial, no podemos dar por acreditado que el demandante esté limitado en ninguna medida para llevar a cabo sus cometidos profesionales ordinarios, así como para desempeñar los propios de todas aquellas ocupaciones de la misma naturaleza liviana y sedentaria.

En consecuencia, entendemos que no se dan los presupuestos fácticos exigidos legalmente para la declaración de invalidez permanente, en los grados de incapacidad permanente total o parcial para la profesión habitual del actor, previstas en el artículo 137 párrafo 1º letras a ) y b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social .

Lo expuesto conduce a la Sala, al haberlo entendido así la Magistrada de instancia, a la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por el demandante, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Secundino contra la sentencia de fecha 1 de abril de 2014, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 316/2013, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.