Sentencia Social Nº 271/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 730/2015 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00271/2016

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2015 0105800

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000730 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0000620 /2013

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Rosa

ABOGADO/A:JESÚS LÁZARO RUIZ

PROCURADOR:ANA JERONIMA GOMEZ IBAÑEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

RECURSO SUPLICACION Nº 730/15

Recurrente/s: Rosa . PROCURADORA ANA GÓMEZ IBÁÑEZ. ABOGADO JESÚS LÁZARO RUIZ

Recurrido/s:INSS y TGSS y SOLIMAT

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

PRESIDENTE

Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ

Dª LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

En Albacete, a veintiséis de febrero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 271/16

En el Recurso de Suplicación número 730/15, interpuesto por Dª Rosa , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Toledo, con sede en Talavera de la Reina, de fecha diecinueve de septiembre de dos mil catorce , en los autos número 620/13, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurrido INSS, TGSS y SOLIMAT.

Es Ponente el Ilma. Sra. Magistrada Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: FALLO: Que desestimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dña. Rosa frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO.- Dña. Rosa , nacida el NUM000 -1962, está afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 siendo su profesión habitual la de pinche de cocina.

SEGUNDO.- La actora fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común por resolución de 16.6.2012, siendo el cuadro clínico de dolencias y limitaciones funcionales que dieron lugar al reconocimiento de dicha situación el siguiente:

Cuadro clínico:

CA mama derecha 10/2010: nodulectomía mama derecha 10/2010; mastectomía + linfadenectomía derecha +prótesis Becker 12/2010; QT concl 07/2011 +RT; actualmente tratamiento con Herceptin y Tamoxifeno 03/2012.

Limitaciones orgánicas y funcionales:

Astenia 2ª a herceptin, de intensidad moderada/severa, sin datos ecocardiográficos. Tratamiento actual con herceptin cada 21 días y tamoxifeno oral diario hasta aprox. 02/2013.

TERCERO.- Por resolución de 4.6.2013 tras proceder a la revisión de oficio se declara que la actora no está afecta de incapacidad permanente en ningún grado.

CUARTO.- La actora solicita que se le reconozca que continua afecta al grado de incapacidad permanente total para lo que impugna la anterior resolución tras interponer reclamación administrativa previa que le ha sido desestimada. Subsidiariamente solicita la declaración de incapacidad permanente parcial.

QUINTO.- El cuadro clínico de dolencias de la demandante es el siguiente:

Nodulectomía mama derecha 10/2010. Mastectomia y linfadenectomía derecha prótesis de becker 12/2010PT20M0, QT que finaliza en julio 2011 y RT Tto. Con herceptin hasta enero 13.

A la exploración presenta movilidad de MSD completa sin dolor. En mama presenta cicatriz eutrófica no dolorosa, no reconstrucción de areola y pezón por decisión de la paciente. Perímetro a nivel de antebrazo 1CM más que el cotralateral a nivel de bíceps: 1.5 cm. Astenia leve.

SEXTO.- La base reguladora de la prestación es de 1.323,13 euros en el caso de la incapacidad permanente total y la fecha de efectos el 1 de junio de 2013. En el caso de estimarse la incapacidad permanente parcial la base reguladora asciende a 1.874,12 euros.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda a través de la cual la actora accionaba contra la resolución del INSS por la que se revisaba de oficio la Incapacidad Permanente Total reconocida en su momento, dejándola sin efecto; rechazando, igualmente, la pretensión subsidiaria instando el reconocimiento de la Incapacidad Permanente Parcial; muestra su disconformidad la accionante a través del pertinente recurso de suplicación, que sustenta dos motivos, con amparo, el primero, en el art. 193 b) de la LRJS , a fin de revisar el relato fáctico, y el segundo en el apartado c) del mismo precepto, encaminado al examen del derecho aplicado.

SEGUNDO.- En el primero de dichos motivos se postula la modificación del hecho probado quinto, a fin de que el mismo sea adicionado con el siguiente texto:

'Continúa con molestias en posiciones muy forzadas de MSD, diestra, pérdida de fuerza subjetiva en MID y molestias en región braquial y antebrazo. Colocación Porth-a Cath hasta el 11/04/2014 que se le retira.

Padece además reacción adaptativa reactiva a situación ambiental estresante.'

A fin de resolver el motivo que nos ocupa, es preciso tener en cuenta que la posibilidad de revisar el relato fáctico se hace depender de que el error que se denuncia cometido por el Juez 'a quo' quede fehacientemente acreditado en base a dos únicos medios probatorios, los documentos y las pericias, siempre y cuando de ellos se deduzca de forma inequívoca la evidencia del error cometido, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas, hipótesis o razonamientos interpretativos sobre el sentido que se pretenda extraer de aquellas pruebas, y en concreto, tanto la jurisprudencia como la doctrina, en orden a la interpretación de los arts. 193.b ) y 196.2 y 3 de la LRJS , vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.- Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.- Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.- Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.- No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.- El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.- Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretenda vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.- Por último, es necesario que la revisión propuesta, a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Exigencias las indicadas que trasladadas al caso examinado impiden el acogimiento de las alteraciones fácticas pretendidas, en tanto que las mismas carecen de significación en orden a la resolución del tema objeto de debate, centrado en la determinación del análisis de la real capacidad profesional de la actora, y en concreto si las lesiones padecidas por la misma son susceptibles de justificar el mantenimiento de la situación de Incapacidad Permanente Total o implican una disminución de su rendimiento normal para el ejercicio de su profesión habitual no inferior al 33%, lo que determina la aplicación del principio de economía procesal, el cual impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a un resultado práctico ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero , 18 de febrero de 2010 , 18 de enero de 2011 y las que en ellas se citan); siendo ello lo que precisamente acontece en el caso que nos ocupa, por cuanto que, a los efectos de determinar la indicada concreción de la capacidad laboral, la recurrente lo que pretende es la práctica reiteración de las patologías que ya se refleja en el relato fáctico, no introduciendo novedad significativa alguna en dicho sentido, recogiendo seguidamente una serie de limitaciones que ya se consideran más o menos evidenciadas dentro de los razonamientos jurídicos de la sentencia.

TERCERO.- En el segundo motivo de recurso se denuncia la infracción del art. 136 de la LGSS , reiterando tanto la petición principal relativa al mantenimiento del grado de Incapacidad Permanente Total, como la subsidiaria sobre la ubicación en el supuesto de hecho conformador de la Incapacidad Permanente Parcial.

Según resulta acreditado, la actora, cuya profesión es la de pinche de cocina, fue declarada en situación de Incapacidad Permanente Total por Resolución del INSS, de fecha 16-06-2012, siendo las lesiones determinantes de ello CA mama derecha 10/2010: nodulectomía mama derecha; mastectomóa + linfadeectomía + prótesis Becker; QT concl 7/2011 + RT; actualmente en tratamiento con Herceptin y Tamoxifeno 3/2012; derivándose de ello astenia 2ª a herceptin, de intensidad moderada/severa, sin datos ecocardiográficos.

Iniciado expediente de revisión de oficio, se dicta por el INSS Resolución el 4-06-2013, declarando a la actora no afecta de grado alguno de incapacidad, dando de baja la pensión de Incapacidad Permanente Total que venía percibiendo. Constatándose en la actualidad que la movilidad del MSD es completa y sin dolor, presentando en mama derecha cicatriz eutrófica no dolorosa, no habiéndose efectuado reconstrucción de aureola y de pezón por decisión de la paciente. Con perímetro a nivel de antebrazo ICM mas que el contralateral a nivel de bíceps: 1,5 cm. Astenia leve.

Visto lo que antecede, y encontrándonos en un supuesto de revisión de oficio de la invalidez previamente reconocida a la actora, por causa de mejoría en su estado de salud, se hace preciso tener en cuente que la procedencia de tal revisión exige la necesaria concurrencia, con carácter simultáneo, de tres requisitos o presupuesto, cuales son:

a) La efectiva existencia de una mejoría en el estado patológico del trabajador.

b) Que dicha mejoría revista especial consistencia o relevancia, suponiendo la constatación de una situación patológica novedosa y más favorable para el afectado.

c) Que el nuevo y actual estado de salud resulte subsumible en el supuesto de hecho definidor de un grado de incapacidad inferior al otorgado en su momento, o evidencie la ausencia de invalidez.

A su vez, postulándose el mantenimiento de la Incapacidad Permanente Total, también es necesario tener en cuenta que por tal se entiende aquella situación en la que se encuentra el trabajador que, en función de las dolencias padecidas y, especialmente, de las limitaciones o secuelas que de ellas se derivan, se encuentra imposibilitado para llevar a cabo todas o las fundamentales tareas que conforman su profesión habitual, con las mínimas exigencias de habitualidad, profesionalidad, dedicación y eficacia, que le hagan acreedor a percibir por ello la correspondiente contraprestación económica, y sin exigir del mismo un sacrificio desproporcionado, ajeno al alcance, contenido y consideración de la prestación laboral.

En base a lo hasta ahora constatado, y atendiendo a los resultados fácticos contenidos en la sentencia de instancia, necesario es concluir en el sentido de que a la fecha en la que se produjo la revisión de la Incapacidad Permanente de la actora, en su estado de salud se había producido realmente una notable mejoría, de tal forma que la situación que determinó el reconocimiento de la Incapacidad se ha visto claramente modificada, al comprobarse que la evolución ha sido positiva, desapareciendo prácticamente en su integridad los efectos invalidantes derivados de la patología de base padecida, efectos estos a los que deben quedar referidos la valoración efectuada sobre la capacidad profesional de la trabajadora como premisa básica o fundamental determinante de su ubicación en el grado de invalidez solicitado. Y siendo ello así, necesario es concluir en el sentido de la corrección de la revisión de oficio llevada a cabo, la cual, al ajustarse a los presupuestos legales previstos al efecto, debe ser convalidada, tal y como lo resolvió la Juzgadora de instancia en la sentencia impugnada.

CUARTO.- Confirmación igualmente predicable de la denegación de reconocimiento de la Incapacidad Permanente Parcial, en tanto que, pasando de los datos fácticos antes indicados, a la normativa aplicable, constituida por el art. 137.3 de la LGSS , en su redacción anterior a la otorgada por la Ley 24/1997, de 15 de julio, aplicable por disponerlo así la disposición transitoria 5ª bis de la misma norma , y ello como consecuencia de la falta de desarrollo reglamentario del precepto, en él se establece que se entenderá por Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual aquella situación que sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una reducción en el rendimiento normal para dicha profesión no inferior al 33%, sin que ello le impida la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Previsión legal de la que se infiere la necesaria concurrencia en la demandante de cuatro requisitos para poder hacerse acreedora a la prestación de incapacidad permanente parcial, cuales son:

a) La existencia de lesiones de carácter permanente o definitivo.

b) La incidencia de tales lesiones en la consecución de las tareas que integran o conforman su profesión habitual.

c) Que tal repercusión de las dolencias en el trabajo cotidiano no implique la imposibilidad de realizar las funciones que lo integran, sino la existencia de una reducción en el rendimiento normal para su consecución.

d) Que la minoración en el rendimiento supere un concreto porcentaje, el cual se cifra en el 33%.

Visto lo que antecede, aunando las circunstancias fácticas concurrentes, con la normativa aplicable, se impone la ratificación del pronunciamiento de instancia, en tanto que las lesiones indicadas y los menoscabos físicos a ellas aparejados, puestas en relación con las tareas y actividades que demanda el desarrollo y consecución de la profesión de pinche de cocina ostentada por la actora, no permiten apreciar la concurrencia de los presupuestos o requisitos que podrían viabilizar el reconocimiento a su favor de la Incapacidad Permanente Parcial, al no revestir las lesiones definitivas padecidas el alcance y significación necesarios para ello, dado que las mismas no suponen la concurrencia de menoscabos que de forma clara y específica tengan una repercusión especial en el desempeño de las tareas que integran o configuran su actividad profesional, ni por supuesto vendrían a representar un porcentaje significativo en relación con la totalidad de las tareas a desarrollar, no quedando pues acreditada la existencia de una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal exigible. Y al haberlo entendido así la Juzgadora de instancia actuó correctamente, lo que debe conducir a desestimar en su integridad el recurso planteado y a confirmar la sentencia impugnada.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de Dª Rosa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 DE Toledo con sede en Talavera de la Reina, de fecha 19 de septiembre de 2014 , en Autos nº 620/2013, sobre Prestación de Seguridad Social, debemos confirmar la indicada Resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0730 15,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 ?),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las Certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, en fecha uno de marzo de dos mil dieciséis . Doy fe.