Sentencia SOCIAL Nº 271/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1395/2019 de 21 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00271/2020

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:45168 44 4 2019 0000142

Equipo/usuario: 6

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001395 /2019

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000061 /2019

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Brigida

ABOGADO/A:MARIA DEL PRADO TORRESCUSA PATO

PROCURADOR:MARIA PILAR CUARTERO RODRIGUEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:ACCIONA FACILITY SERVICES S.A., FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA

ABOGADO/A:CARLOS SANZ IZQUIERDO, LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

Magistrado/a Ponente:D./Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO

Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ

D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO

En Albacete, a veintiuno de Febrero de dos mil veinte.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 271/20

En el RECURSO DE SUPLICACION número 1395/18sobre Despido,formalizado por la representación de Brigida, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Toledo, en los autos número 61/19, siendo recurrido/s ACCIONA FACILITY SERVICES S.A.; y en el que ha actuado como Magistrado/a-Ponente D./Dª. Luisa María Gómez Garrido, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha once de julio de dos ml diecinueve, se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de Toledo, en los autos número 61/19, cuya parte dispositiva establece:

«FALLO: Que desestimando como desestimo la acción de despido formulada por Dª Brigida frente a ACCIONA FACILITY SERVICES S.A, debo declarar y declaro la PROCEDENCIA del despido de la trabajadora, absolviendo a la mercantil, de todas las pretensiones de la demanda y convalidando la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación'.»

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO.- Brigida, ha venido prestando servicios laborales por cuenta de la empresa Acciona Facility Services S.A, desde el 15.04.2016, con la categoría profesional de Limpiadora, salario según convenio colectivo aplicable. Jornada de 18 horas semanales. Salario diario prorrateado de 19,02 € (facilitado por la mercantil, no impugnado de contrario).

SEGUNDO.- La prestación de servicios se venía realizando los lunes, miércoles y viernes, por la tarde, en centro de trabajo sede de Liberbank, en C/ Ocaña de Toledo (FK 2). Convenio aplicable, de Limpieza de Edificios y Locales provincial.

TERCERO.-Con fecha 18.09.2018 se emite comunicación de MSCT por la mercantil empleadora, al amparo del art. 41 E.T, al comunicar el cliente Liberbank, la variación de las frecuencias o/y horarios de limpieza en sus instalaciones a partir del 26.09.2018, lo que este cliente había informado el 18.06.2018, afectando a la oficina sita en FK2, C/ Ocaña Toledo, reduciendo jornada semanal a 18 horas, a desarrollar en L-V en su horario habitual. En comunicación de 2.11.2018 a la trabajadora, Acciona recuerda que la jornada se mantiene en 18 horas semanales, siendo desarrollada en centro FK 2, C/ Ocaña de Toledo, en horario de lunes a viernes, cuando el servicio de limpieza actual se corresponde con su horario habitual en horario de martes y jueves. Requiriendo colaboración y la posible adopción de medidas disciplinarias (docs. 1 y 2 actora; 4 y 5 mercantil).

CUARTO.-En escrito de 6.11.2018, la trabajadora expone que si bien entendió un error la primera comunicación al no existir MSCT porque se mantenían 18 horas semanales, en la comunicación de 5.11.2018 entiende que se modifica su jornada en lo concerniente a horario y distribución de jornada, puesto que hasta la fecha, prestaba servicios lunes, miércoles y viernes en horario de tarde, pasando a prestar servicios los martes y jueves mañana tarde, pues de otra forma sería imposible la realización de 18 horas semanales. Alega defectos de forma al no figurar horario ni fecha en que se hará efectiva la modificación, debiendo existir un plazo de preaviso de 15 días, luego, debería hacerse efectiva el 20.11. No obstante lo cual, en atención al art. 41.3 párrafo 2, E.T, ejerce el derecho de extinción indemnizada de la relación laboral, que tendrá lugar el próximo 12.11.2018 (doc. 3 actora; doc. 8 empresa).

QUINTO.-En escrito de 19.11.2018, la empresa informa del conocimiento de la ausencia al puesto de trabajo desde el 13.11.2018 sin justificación válida, requiriéndole en plazo de 48 horas los justificantes correspondientes, con apercibimiento de posible aplicación de régimen disciplinario.

SEXTO.-El 10.12.2018 la empresa comunica mediante burofax, carta de despido de 5.12.2018, que se encuentra reproducida en Hecho 3º de la demanda, y es el doc. 3 de la mercantil, a cuyo íntegro contenido nos remitimos, en síntesis, despido disciplinario en base al art. 54.2 a), en consonancia con el art. 42.3, del convenio provincial de Limpieza de Edificios y Locales, por reiteradas faltas de asistencia al trabajo no justificadas.

SEPTIMO.-La trabajadora después de un periodo de IT y de disfrutar de vacaciones, no se reincorpora a trabajar el martes, 13.11.2018, primer día que debería haberlo hecho, con el nuevo horario debidamente notificado, cuando la empresa no había resuelto la petición de extinción del contrato de trabajo indemnizada.

OCTAVO.-La trabajadora no ostenta, ni ha ostentado la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores, ni consta su afiliación sindical.

NOVENO.-Con fecha 22.01.2018 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta presentada el 3.01.2018, sin avenencia.»

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de Brigida, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: El juzgado de lo social nº 2 de Toledo dictó sentencia de 11-7-19 por la que, desestimando la demandada, calificaba como procedente el despido disciplinario acordado en su día. Contra tal resolución se alza en suplicación la parte demandada y ahora recurrente, esgrimiendo con correcto amparo procesal, un motivo orientado a la revisión de los hechos probados al amparo de la letra b/, y un último dedicado a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/, en todo caso del art. 193 de la LRJS.

SEGUNDO: En el motivo dedicado a la revisión fáctica, se solicita la modificación del ordinal quinto de la sentencia de instancia, para hacer constar que la trabajadora atendió el requerimiento de la empresa de que en 48 horas aportara los correspondientes justificantes, remitiendo un correo electrónico cuyo contenido se resume en el texto alternativo propuesto.

Debemos rechazar la descrita pretensión modificativa por su completa inutilidad, ya que el hecho de que la trabajadora contestara reiterando su voluntad de extinguir la relación laboral en los términos que veremos a continuación, resulta completamente irrelevante para la decisión del caso, en el que se evalúa simplemente si su ausencia en los días considerados puede o no tenerse como justificada a los efectos del despido disciplinario enjuiciado.

TERCERO: En el motivo dedicado a la revisión jurídica, se invoca la infracción de los arts. 42.3 y 54.2 del ET, por entender que no existía causa alguna que justificara el despido disciplinario que la juzgadora de instancia ha calificado como procedente.

Como informa la sentencia de instancia, la demandante venía prestando servicios como limpiadora por cuenta de la empresa demandada, con jornada a tiempo parcial de 18 horas semanales, que venía realizando la tarde de los lunes, miércoles y viernes. Como consecuencia del previo cambio de necesidades de la empresa cliente, la empleadora comunicó a la trabajadora el 18-9-18 al amparo del art. 41 del ET que a partir del 26-9-18 pasaría a prestar servicios en términos que la interesada entendió referidos a los martes y jueves, mañana y tarde.

Con independencia de lo anterior, mediante escrito de 6-11-18 la trabajadora comunicó a la empresa que ejercía su derecho a extinguir la relación laboral al amparo del art. 41.3 párrafo 2, del ET, a partir del 12-11-18. De este modo, la trabajadora dejó de incorporarse a su puesto de trabajo a partir del día 13-11-18, por lo que la empresa le comunicó mediante burofax de 10-12-18 su despido disciplinario por falta de asistencia al trabajo, y en concreto en los días 13, 15, 20, 22, 27, 29 de noviembre y 4 de diciembre 2018.

Como puede observarse sin mayores dificultades, la única cuestión realmente discutida en el caso que nos ocupa, consiste en determinar si al ejercitar la opción extintiva del art. 41.3 del ET la trabajadora ostenta la facultad de terminar el contrato por su propia voluntad, o bien se hace necesario una declaración judicial constitutiva como ocurre en el caso del art. 50 del ET, porque de ello depende que pueda ser o no sancionada por no acudir a su puesto de trabajo tras dar por extinguida dicha relación.

Pues bien, la cuestión así planteada ha sido ya resuelta por la jurisprudencia en la materia, ya que la STS de 5 de mayo de 1997 (rec. 1800/1996) dijo sobre esto de manera terminante:

'... La virtualidad extintiva del contrato de trabajo de la declaración de voluntad del trabajador, que es el núcleo doctrinal o fundamento de la decisión de la sentencia a la que se imputa error, no es precisamente una novedad legislativa reciente, sino una norma básica de los ordenamientos laborales, que deriva del principio de libertad de trabajo. En lo que sí puede llevar razón el recurrente es en la dificultad de identificar una sentencia contradictoria con la impugnada respecto de la cuestión debatida. Pero ello se debe seguramente a que tal principio está tan arraigado en la conciencia jurídica que resulta difícilmente concebible el apartamiento de él. En concreto la declaración rescisoria con base en el art. 41.3 del Estatuto de los Trabajadores tiene virtualidad extintiva por sí misma, como ha declarado esta Sala en sentencia de 9 de junio de 1987 , oportunamente citada por la sentencia de suplicación a la que se imputa error judicial'.

Esto es, lo que se deriva de la anterior doctrina es que, a pesar de su aparente e inicial similitud, se somete a un régimen distinto el régimen extintivo del art. 50 ET y el del 41.3 del mismo texto. Como señaló la STS de 9-6-87:

'... el artículo 50 (del ET de 1980 , del cual es trasunto el art. 50 del vigente ET de 1995 ) le faculta (al trabajador) para solicitar la extinción del contrato, mientras que el 41 le confiere el derecho a rescindirlo. En este segundo supuesto la ley reconoce al empleado el derecho a dejar sin efecto el contrato. De aquí que, en el primer caso, deba el trabajador acudir a la jurisdicción, para que ésta considere si ha estado, o no, justificada la decisión del empresario... En el segundo, cuando la decisión empresarial esté valorada positivamente con antelación, ello es que no cabe ya cuestionarla, que está justificada, el trabajador puede, por sí mismo, decidir la finalización del contrato, con lo que la intervención jurisdiccional queda reducida a valorar si ha tenido, o no, perjuicios, para en caso afirmativo reconocérselos; eso sí, también la cuantía está tasada, pero muy inferior a la fijada cuando el empresario ha actuado a impulsos de su exclusiva voluntad'.

De lo anterior se derivan varias consecuencias claras. La primera es que cuando el trabajador ejercita la opción del art. 41.3 del ET, actúa la facultad de extinguir la relación laboral por su propia voluntad, y es por tanto la empresa que se muestra disconforme con tal decisión, porque entiende que no hay modificación de condiciones de trabajo, o que habiéndola no se derivan perjuicios, la que debe ejercitar las oportunas acciones judiciales. La segunda, y como se ha señalado igualmente, entre otras, en la STS de 18 septiembre 2008 (rec. 1875/2007), '... el art. 41 ET , reconoce al trabajador que resulte perjudicado por la decisión patronal, el derecho a rescindir su contrato y a percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio... Y no condiciona dicho derecho a la previa impugnación de la decisión empresarial ante la jurisdicción competente, sino que habilita al trabajador a rescindir directamente su contrato sin necesidad de esperar la confirmación judicial de que la medida adoptada es correcta'.

Conviene hacer notar para terminar nuestro desarrollo, que a la vista de todo lo dicho hasta el momento, resulta intrascendente que no existiera inicialmente una completa claridad sobre los términos de la modificación operada, que la interesada interpretó como que debía trabajar en parte por las mañanas, cosa que no podía asumir. Y ello porque como ya hemos dicho, correspondía a la trabajadora la facultad de extinguir la relación laboral, y era la empresa la que debía impugnar en su caso la decisión de la trabajadora si no estaba conforme con ella. Por todo lo cual no ofrece duda que no existía cauda para despedir disciplinariamente a la trabajadora, por lo que la decisión empresarial debe calificarse como improcedente, como se solicita en el recurso que debe por ello admitirse.

En conclusión, la indemnización resultante se calcula sobre los datos incontrovertidos de antigüedad (del 15-4-16 al 10-12-18) y salario (19,02 € diarios con ppe), considerando para el caso concreto, que debe computarse todo el tiempo de antigüedad, ya que la prorrata de la parcialidad ya se produce en el inferior salario, que extrapolado a 30 días de trabajo no llega al SMI, y que de ocurrir otros factores relevantes, no se nos han alegado ni han sido objeto de discusión. En consecuencia, resulta de todo ello la cantidad indemnizatoria de 1673,76 €.

Vistos además de los citados, los demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dña. Brigida contra la sentencia dictada el 11-7-19 por el juzgado de lo social nº 2 de Toledo, en virtud de demanda presentada por la indicada contra la mercantil 'ACCIONA FACILITY SERVICES S.A' y el FOGASA, y en consecuencia, revocando la reseñada resolución y estimando la demanda, debemos declarar y declaramos la improcedencia del despido acordado, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por la anterior declaración, debiendo optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución entre la readmisión o el abono de la cantidad de 1673,76 € en concepto de indemnización, con abono de los salarios de tramitación solo en el primer caso; y al FOGASA para el caso de que se haga efectiva su responsabilidad de acuerdo con la normativa aplicable. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1395 19;pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.