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04/03/2022
Sentencia SOCIAL Nº 271/2021, Juzgado de lo Social - Logroño, Sección 2, Rec 193/2021 de 11 de Noviembre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 11 de Noviembre de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Social Logroño
Ponente: RODRIGUEZ ARROYO, PATRICIA TERESA
Nº de sentencia: 271/2021
Núm. Cendoj: 26089440022021100062
Núm. Ecli: ES:JSO:2021:6998
Núm. Roj: SJSO 6998:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00271/2021
-
En Logroño a once de noviembre de dos mil veintiuno
Vistos por la Ilma. Sra. Dª PATRICIA TERESA RODRÍGUEZ ARROYO, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño los presentes autos nº 193/2021 seguidos a instancias de don Iván contra la empresa ARALIA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A., sobre movilidad geográfica,
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
Antecedentes
Subsidiariamente se solicita que se declare injustificada la medida condenando a la empresa demandada a reponer al trabajador en las condiciones de trabajo que tenía con anterioridad.
Hechos
La relación del demandante se desarrollaba inicialmente con la empresa Domusvi, siendo subrogado por la demandada ARALIA con efectos del 1 de junio de 2019.
La misiva entregada al trabajador era del siguiente tenor: Por medio de la presente la Dirección de Aralia Servicios Sociosanitarios S.A., en adelante la empresa, le comunica que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 del E.T. y el artículo 22 del Convenio Colectivo de Trabajo para la actividad de Residencias Privadas de personas Mayores de la CCAA de La Rioja, desde el próximo 22 de marzo de 2021 y de forma indefinida, pasara a desempeñar las mismas funciones que viene desempleando hasta la fecha en el centro de trabajo de la empresa sito en Centro de Día Santo Domingo de la Calzada, quedando intactas el resto de sus condiciones laborales.
En éstos correos, acompañados a la demanda y cuyo contenido íntegro se da por reproducido, por parte de Aralia se le indicaba al actor que tras revisar la plantilla no resultaba necesario la contratación de nadie más.
El día 3 de marzo el demandante remitió contestación a los correos remitidos desde la dirección de Aralia señalando entre otros extremos:
- no logro entender la fórmula que empleas para determinar o no la necesidad de contratación.
- la última inspección girada el 19 de enero había un ratio negativo de auxiliares de 37 horas.
- compruebo que no estamos cumpliendo el pliego de cláusulas administrativas, pero junto con este ilícito administrativo, os adjunto el preocupante balance de los accidentes/incidentes de trabajo registrados en la residencia desde comienzo de 2021.
- al final estos déficit de ratio se traducen en la salud de los trabajadores por lo que es necesario cubrir todas las bajas médicas y respetar el ratio exigido por el Servicio de Inspección.
- creo oportuno hacer una consulta formal al servicio de inspección para que determine sí se cumple la ratio fijada en el pliego de cláusulas administrativas.
1º una queja formal debido a la falta de personal sanitario, ya que a partir de hoy 12 de marzo de 2021, no tendremos médico y contaremos con sólo 1 de los 6,5 enfermeros que debieran estar trabajando en la residencia. Esta situación, sobre todo la falta de enfermeros, se ha producido por la negativa de la empresa a contratar un auxiliar de farmacia para preparar la medicación de los usuarios, tal y como demandaron desde hace más de un mes la dirección del centro y los integrantes del equipo sanitario.
2º Que el colectivo de auxiliares de enfermería está bastante preocupado, ya que teme que desde la empresa se intente que asuma funciones sanitarias propias del médico y/o enfermeros, hecho éste al que nos negamos de manera categórica, a que consideramos que podemos poner en riesgo la salud e integridad de los residentes.
3º Que asimismo volvemos a recordar a la empresa la obligación del cumplimiento de los ratios que marca la Consejería de Servicios Sociales y de llevar a cabo todas las contrataciones necesarias propiciadas por vacaciones, bajas y otros permisos y licencias.
4º Que el hecho de no sustituir a los trabajadores implica una sobrecarga acumulada en el tiempo que al final se está traduciendo en numerosas bajas por accidente de trabajo y contingencias comunes.
Manifiestan:
1º que es muy urgente llevar a cabo la contratación de personal sanitario y más teniendo en cuenta el nivel de deterioro de los usuarios de la residencia.
2º que como hace con otros departamentos y como ha demostrado durante toda la pandemia, el colectivo de auxiliares está dispuesto a apoyar a la única enfermera que existe, pero no asumirá funciones sanitarias.
3º que vamos a seguir vigilantes en el control de las sustituciones de las bajas laborales, estando dispuestos como comité a dar traslado de cualquier irregularidad que observemos tanto a la inspección de trabajo como a los juzgados de lo social.
En ese periodo también ceso voluntaria el médico de la residencia si bien volvió poco después.
La Residencia contó con al menos tres gerentes, directores, en un periodo de 4 meses.
Considero que la decisión empresarial me permite extinguir mi relación laboral, porque, con independencia de que es un traslado definitivo forzosos que no se ajusta a la legalidad y que se ha realizado fuera del plazo legal establecido, al no haberse motivado, ni informado al comité de empresa, ni haberse respetado el plazo legal de preaviso, implica una movilidad geográfica definitiva que debiera haberse realizado al amparo del artículo 40 del E.T., o subsidiariamente al existir un cambio de funciones por la estructura, tipología y organización del centro de día al que soy destinado, por la vía del artículo 41 del mismo cuerpo legal.
En ese proceso el trabajador fue diagnosticado de episodio depresivo mayor, relacionando los servicios médicos que atendían al paciente con el cambio de empresa en la gestión del centro residencial.
Desde la empresa se contestó el mismo día que se hablaría con un técnico del proveedor para mejorar la calidad final de leche y zumo.
Ezequias se dirigió al actor por correo electrónico diciéndole: he recibió este correo de Serhos. Entiendo que hay algún malentendido porque, al día de hoy, la única persona de Aralia que puede ponerse en contacto con los proveedores para decirles que ya no van a trabajar con nosotros o que hay algún producto que no se va a consumir, soy yo, y de verdad, que no he hecho esa comunicación (...).
El mismo día se intercambiaron varios correos electrónicos entre Ezequias y el actor en relación a las máquinas de leche y zumo que obran en autos dándose su contenido por reproducido.
El día 4 de marzo de 2021 el actor remitió a Ezequias nuevo correo electrónico con el asunto proveedor máquinas leche y zumo, retirada de las máquinas y reintroducción leche y zumos en brick, reiterando el demandante que el zumo y leche de las máquinas no eran de buena calidad y que se retiraran de inmediato las máquinas del centro.
El 9 de marzo de 2021 se abrió nueva incidencia con el proveedor de productos grupo Serhos en relación a la calidad de las legumbres suministradas en la residencia de Nájera.
El citado informe médico era dirigido a la nutricionista de Aralia y se indicaba: el motivo de la presente es para informarte que en la residencia Santa María de La Real, Nájera, La Rioja, hemos detectado un déficit de proteínas totales e hipoalbuminemia en las analíticas que se cursan de forma rutinaria a nuestros residentes, de manera anual, los afectados son 10 pacientes.
El 12 de marzo el actor remitió a distintos responsables de Aralia un correo electrónico informando del déficit proteico 10 usuarios y de ellos dos con déficit de albumina. En dicho correo el demandante relacionaba dicha circunstancia con haberse dejado de consumir pescado fresco, carne fresca y la mala calidad de la leche.
La nutricionista de Aralia doña Lina solicitó al Sr. Iván información sobre los usuarios, tipo de comida pautada, si habían tenido patologías previas, si rechazaban los platos etc,
Intercambiaron distintos correos al respecto.
Asimismo Ezequias contestó al demandante diciéndole:
P
A este correo contestó el actor el 15 de marzo de 2021 diciéndole entre otros extremos
Fundamentos
La parte demandada se opone a las pretensiones formuladas de contrario señalando que la medida acordada por la empresa no constituye una movilidad geográfica en tanto que la distancia que media entre ambos centros de trabajo es de 20 km, siendo una decisión que entra dentro de la capacidad organizativa de la dirección empresarial, que mantiene la funciones de dirección del demandante, si bien con una menor carga de trabajo al ser un centro de trabajo más pequeño favorable al estado de salud del demandante, negando la existencia de represalia alguna hacia el trabajador.
Como ha determinado el Tribunal Supremo los cambios de centro 'débil, o no sustancial que no llevan aparejado el cambio de residencia, quedan excluidos del art. 40ET y deben ser incardinados en la esfera del 'ius variandi' del empresario'. Al contrario, tales supuestos se encuadran en el poder empresarial que hemos de entender como «ius variandi» común, en tanto que facultad de especificación de la prestación laboral y de introducir en ella modificaciones accidentales, frente al especial que supone acordar las modificaciones sustanciales a que se refiere el art. 41ET . Es más, para tales supuestos la doctrina unificada incluso ha mantenido -aunque la cuestión no sea pacífica en doctrina- que los supuestos de movilidad geográfica «débil», sin cambio de residencia, ni tan siquiera pueden dan lugar a indemnización o compensación que no tenga origen en pacto colectivo o individual'( SSTS de 26 de abril de 2006 y de 3 de abril de 2007 ). Este Tribunal se ha hecho eco de la doctrina jurisprudencial transcrita, para reconocer que se atribuye 'al regular ejercicio de las facultades directivas del empresario el tomar decisiones sobre movilidad geográfica que no determine necesaria variación del domicilio. Así, en la Sentencia de 27/12/99 se decía: «Como quiera que existe un espacio de movilidad sin regulación legal, ya que el art. 39 del ET sólo disciplina los supuestos de movilidad funcional y el art. 40 los de movilidad geográfica que exigen el cambio de residencia, algún sector de la doctrina científica, ha optado por incluir los cambios de puesto de trabajo desde un centro a otro sito en la misma localidad, como supuestos de movilidad funcional. Pues bien, tanto si se extiende dicha calificación de movilidad funcional [a los citados cambios de centro], como si califica a éstos, más propiamente, como casos de movilidad geográfica 'lato sensu', débil, o no sustancial por no llevar aparejado el cambio de residencia, es lo cierto que, en cualquier caso, quedan excluidos del art. 40ET y deben ser incardinados en la esfera del 'ius variandi' del empresario». Poder empresarial, añadimos ahora, que hemos de entender -con autorizada doctrina- como «ius variandi» común, en tanto que facultad de especificación de la prestación laboral y de introducir en ella modificaciones accidentales, frente al especial que supone acordar las modificaciones sustanciales a que se refiere el art. 41ET '.
En este sentido señala la Sentencia del TSJ Andalucía, con sede en Sevilla, sentencia 1921/2016 de 30 de junio que dice:
El propio artículo 22 del convenio colectivo de aplicación señala El personal, salvo quienes han sido contratados especialmente para prestar servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes, no podrá ser trasladado a un centro de trabajo distinto, de la misma empresa, que exija cambios de residencia fuera de la provincia o Comunidad Autónoma uniprovincial ,salvo que la distancia fuese inferior a 50Km., a no ser que existan razones económicas, técnicas, organizativas o productivas que lo justifiquen.
En el presente caso ha quedado probado que el demandante ha sido trasladado del centro de trabajo que la empresa tiene en Nájera al centro de trabajo que regenta en Santo Domingo de La Calzada, la distancia entre ambos centros de trabajo es de 22 kilómetros, de tal manera que conforme al precepto del convenio colectivo transcrito y de la doctrina consolidada de nuestro alto Tribunal resulta patente que no nos encontramos ante una movilidad geográfica del artículo 40 del E.T. sino en el ejercicio del ius variandi empresarial.
De hecho aun cuando tomáramos como punto de referencia a efectos de la distancia el domicilio del actor en Logroño, siendo no obstante lo correcto computar la distancia entre los centros de trabajo, no se alcanza la distancia entre el domicilio del demandante y el centro de trabajo de Santo Domingo de la Calzada la distancia de 50 km que señala el convenio colectivo.
Además, el cambio realizado por la empresa no afecta a las funciones del demandante, que mantiene el puesto de dirección y el salario correspondiente al puesto, aun cuando sí es cierto que supone la gestión de un menor número de trabajadores y usuarios.
No siendo por tanto la actuación empresarial una movilidad geográfica no existe obligación del empresario de seguir los trámites fijados en el artículo 40 del E.T., por lo tanto no resulta exigible al empresario motivación causal ni de comunicación a los representantes de los trabajos, y tampoco abre la vía a que el trabajador pueda ejercitar el derecho de extinción de la relación laboral regulado en el citado artículo 40 del E.T.
Del conjunto de prueba practicada, y del propio contenido de la demanda, cabe deducir que el demandante mantiene con la empresa demandada una disconformidad en la forma de gestión del servicio desde que fue objeto de subrogación.
Así de la nómina del mes de junio se puede observar claramente como apenas un día después de ser subrogado por la mercantil Aralia, sin tiempo por tanto a ser consciente de los cambios en la gestión de la residencia que se iban a producir, el actor inició un proceso de incapacidad temporal con un estado de ánimo deprimido, que en informe del médico Psiquiatra Luis Alberto de septiembre de 2020, es relacionada en el cambio de empresa en la gestión del centro residencial, cuando, como ya se ha dicho, el actor no llegó prácticamente a prestar servicios efectivos para la empresa Aralia tras la subrogación.
Al tiempo de su reincorporación el malestar con la dirección de la empresa se pone de manifiesto en el intercambio de correos, ya que no se está conforme con los productos alimentarios que se facilitan a los usuarios, y la propia demanda hace continúa referencia a situación comparativa con la gestión de la anterior mercantil Domusvi, recogiendo cuestiones que son ajenas a este procedimiento como la utilización del agua del grifo en lugar de mineral, el consumo de productos congelados o leche en polvo, el importe que se gasta actualmente en alimentación diaria en comparación con el importe que se gastaba anteriormente, cuestiones todas estas que deberán ser objeto de denuncia en su caso ante la Consejería de Servicios Sociales por si constituyen un incumplimiento del contrato de concesión administrativa, y que evidencian que el actor no está conforme con la gestión que desarrolla la mercantil demandada, pero en ningún caso constituyen una situación de acoso hacia el trabajador, primero porque son decisiones que afectan a los usuarios no a las condiciones de trabajo del actor, segundo porque fueron implantados durante los 18 meses en que el demandante estuvo en situación de IT, es decir, fueron decisiones ajenas al trabajo del actor. La falta de enfermeras tampoco puede considerarse como una decisión empresarial adoptada en perjuicio del demandante, ya que el mismo en un correo electrónico dirigido a la inspección de servicios sociales reconoce la dificultad de encontrar personal de enfermería que contratar.
No puede apreciarse en este caso que haya un intento de la empresa de represaliar al demandante por sus quejas frente a la alimentación en la residencia, máxime si tenemos en cuenta que los proveedores de Aralia serán los mismos en ambos centros de trabajo y en el Centro de Día también se deben servir comidas, siendo que, como ha señalado la testigo Catalina, había disfunciones en el centro por ser diferentes las versiones de Iván y de la Coordinadora, que además Iván venía de un largo proceso de incapacidad temporal asignándole con el cambio de centro un puesto de trabajo de igual categoría y funciones, pero con menor carga de trabajo.
Es más, queda acreditado que tanto los enfermeros, que de hecho fueron baja voluntaria varios de ellos, los miembros del comité de empresa, el médico del centro, todos ellos habían mostrado su malestar con la situación del centro de trabajo de Nájera en comunicaciones a la dirección empresarial de Aralia sin que se hayan adoptado medidas de ningún tipo por la empresa hacia ninguno de ellos.
Tampoco cabe apreciar una vulneración de la garantía de indemnidad por cuanto que la reclamación judicial del bonus fue dirigida principalmente frente a DOMUSVI siendo que la demandada ARALIA, aunque compareció al acto de conciliación no intervino en el juicio oral por ser su responsabilidad solidaria por sucesión empresarial pero no directa ya que el incumplimiento de pago fue por DOMUSVI.
En definitiva, entrando la decisión empresarial de cambio de centro de trabajo del actor de Nájera a Santo Domingo de la Calzada, manteniendo la categoría, salario y funciones, decisión adoptada dentro del ius variandi empresarial sin vulneración de derechos fundamentales, no cabe sino concluir que la actuación de la demanda es ajustada a derecho por lo que procede la desestimación íntegra de la demanda.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
DESESTIMO la demanda presentada por don Iván contra la empresa ARALIA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A., y en consecuencia ABSUELVO a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja, debiendo ser anunciado tal propósito mediante comparecencia o por escrito ante este juzgado en el plazo de cinco días a contar desde su notificación, debiendo designar Letrado o graduado social para su formalización.
Para recurrir la demandada deberá ingresar en la cuenta de este juzgado la cantidad líquida importe de la condena, sin cuyo requisito no podrá tenerse por anunciado el recurso. Dicha consignación puede sustituirse por aval bancario, en la forma dispuesta en el artículo 230 de la LJS
Asimismo, deberá ingresar en la cuenta de este juzgado, la cantidad de 300 € en concepto de depósito para recurso de suplicación, debiendo presentar el correspondiente resguardo en la Oficina Judicial de este Juzgado al tiempo de anunciar el recurso.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.