Sentencia Social Nº 2710/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3071/2006 de 15 de Junio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02710/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0103196, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003071 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Cesar

Recurrido/s: I.N.S.S, T.G.S.S

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO de DEMANDA 0000119

/2006

SENTENCIA Nº: 2710/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a quince de Junio de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0003071 /2006, formalizado por el Graduado Social D. Juan Galán Fernández, en nombre y representación de Cesar , contra la sentencia de fecha veintinueve de junio de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000119/2006, seguidos a su instancia frente al I.N.S.S y la T.G.S.S, partes demandadas representadas por el LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintinueve de junio de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º D. Cesar , con DNI NUM000 , nacido el día 11 de julio de 1967, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de Camarero, estando actualmente en desempleo.

2º El actor sufrió un accidente no laboral (tráfico) el día 18 de agostó de 2000, estando de baja hasta el 6 de marzo de 2001.

3º Inició proceso de Incapacidad Temporal el 19 de julio de 2005, siendo alta por agotamiento de plazo el 7 de diciembre de 2005 se inició a instancia del actor actuaciones administrativas encaminadas a que se le declarase afecto de una Incapacidad Permanente derivada de accidente laboral, se tramitó el correspondiente expediente resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 19 de septiembre de 2005, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 13 de septiembre de 2005, que el solicitante no estaba afectado de Incapacidad Permanente alguna, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral; estando disconforme con dicha resolución, fórmula frente a la entidad reclamación previa, teniendo entrada en el Instituto Nacional de la Seguridad Social el alta médica por transcurso del plazo máximo de Incapacidad Temporal, para que de oficio se inicie procedimiento de Incapacidad Permanente, se acumularon ambos, y se sometió de nuevo el expediente a examen del Equipo de Valoración de Incapacidades, que emitió dictamen en fecha 12 de enero de 2006, quién propone la no calificación del actor como inválido permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, siendo dicha propuesta asumida íntegramente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 18 de enero de 2006. La reclamación previa fue expresamente desestimada mediante resolución de 18 de enero de 2006.

4º El actor padece: "Cervicoartrosis C5-C6 y C6-C7. HDC C5-C6 diagnosticado de pequeña profusión discal C5-C6 y artrosis D9-D10.

A la exploración presenta: no contracturas, no puntos selectivos a la palpación, no atrofias, ROT conservados y simétricos. BA y BM conservado en MMSS. Exploración neurológica rigurosamente normal.

El 28 de noviembre de 2005 tuvo nuevo accidente de tráfico con traumatismo cervical, sin lesiones óseas.

5º La base reguladora de la prestación para la Incapacidad Permanente Parcial asciende a la cantidad de 1.020,30 euros mensuales, y para la Invalidez Permanente Total derivada de accidente no laboral asciende a la cantidad de 852,21 euros mensuales y la fecha de efectos es la 12 de enero de 2006, según conformidad de las partes.

6º En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante presentó demanda para ser declarado en situación de incapacidad permanente total, o subsidiariamente, de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente no laboral. Sus pretensiones fueron desestimadas por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, en sentencia frente a la que interpone el recurso de suplicación.

En el primer motivo de recurso, por el cauce del art. 191 b) LPL , interesa la revisión del relato fáctico de la sentencia, a fin de modificar el hecho probado cuarto, donde se recoge su situación patológica actual.

La revisión pretendida para que pueda prosperar ha de ser trascendente, esto es, con relevancia suficiente para alterar el sentido del fallo. Ha de poner, además, de manifiesto el error judicial de forma clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a silogismos deductivos, conjeturas, suposiciones o interpretaciones. Fuera de las rectificaciones suficientemente fundadas en prueba documental o pericial idónea y concretamente identificada, no es dable cuestionar la utilización de las facultades valorativas que al Juez de lo Social le reconocen las normas procesales - art. 97.2 LPL -, cuando se ejercitan conforme con la sana crítica, ni puede aceptarse, por consiguiente, que la parte haga un juicio de evaluación personal y éste sustituya al más objetivo realizado por el Juzgador de instancia.

Pues bien, el demandante basa su petición revisora en el resumen del primer informe médico de síntesis -folio 24-, los informes médicos incorporados en los folios 25, 26 de los autos, y en la prueba pericial médica practicada a su instancia. Ninguno de estos medios probatorios ponen de manifiesto la comisión de error por la Juzgadora de instancia, quien en uso de las facultades que tiene atribuidas y tras un examen crítico de los elementos de convicción aportados, ha considerado prevalente el segundo informe médico de síntesis suscrito por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades. Este dictamen, de fecha 7 de diciembre de 2005, no solo recoge los resultados de la exploración realizada por el facultativo evaluador, cuyas conclusiones junto con el "juicio diagnóstico"consigna la resolución de instancia, sino que en él también se tiene en cuenta el historial médico aportado con el expediente administrativo y el anterior reconocimiento médico oficial, efectuado el 24 de junio de 2006 -folios 66 a 68-. Frente al objetivo e imparcial criterio valorativo de la Magistrada de lo social, no puede predominar el subjetivo y parcial de la parte. En este sentido debe destacarse que para el éxito del intento revisor no basta con apelar a otros informes, sean de la sanidad pública o de la privada, sino que ha de mostrarse, sin asomo de duda, el acierto de los invocados y el desacierto de la convicción judicial, lo que no consigue el demandante.

SEGUNDO.-La misma vía del error de hecho es utilizada en el recurso para solicitar la adición de un nuevo hecho, del siguiente tenor literal:

"Al actor, en desempleo, le fue ofrecido puesto de trabajo de su profesión habitual como camarero, no superando el reconocimiento médico previo por ser calificado como NO APTO para su puesto de trabajo, dadas sus dolencias físicas puestas en relación que (sic) las exigencias del puesto de trabajo ofertado".

Sustenta la modificación en un escueto informe de la "Clínica Covadonga, Servicio de Prevención de Riesgos Laborales", suscrito por el Dr. Jose Enrique y de fecha 19 de enero de 2006, que califica al demandante de "no apto para el puesto de trabajo", como consecuencia de un reconocimiento médico laboral efectuado por "relación de la empresa Eduardo Alonso Cienfuegos". Un documento de estas características, sin embargo, carece de decisivo valor probatorio, pues la afirmación categórica que contiene no va acompañada de los elementos que la avalen. Incluso puede considerarse inidóneo para el fin revisor, ya que el dato necesitaba ser aportado en el proceso por medio de la declaración testifical del médico que lo redactó o mediante la intervención en el juicio de este facultativo en la doble calidad de testigo y perito para informar en presencia de las partes y la Juzgadora sobre el reconocimiento médico practicado y sus resultados.

TERCERO.-En el tercer motivo de recurso denuncia el demandante, por la vía del art. 191 c) LPL , la infracción de los arts. 136 y siguientes de la LGSS, Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio de 1994, y del Anexo II del Convenio Colectivo provincial del sector de Hostelería, publicado en el BOPA de 28 de enero de 2006 , y de la jurisprudencia que cita. Con su censura jurídica defiende que se encuentra afecto de incapacidad permanente total o, al menos, de incapacidad permanente parcial.

De acuerdo con el art. 137.4 LGSS , la incapacidad permanente total es el grado de la invalidez permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas (o de curación incierta o a largo plazo), que le inhabilitan para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otras distintas. Exige, pues, para su apreciación jurídica: fijar los menoscabos orgánicos y funcionales previsiblemente definitivos que el trabajador presenta; conocer las características de su trabajo o profesión habitual, con atención tanto a los requerimientos físicos y psíquicos que precisa así como a los riesgos que para él y para otros conlleva su realización; y, establecer una correlación entre aquellos menoscabos y estas características para determinar si la capacidad residual le permite el desempeño eficaz, regular y con rendimiento de ese trabajo o profesión.

La incapacidad permanente parcial es asimismo un grado de la invalidez permanente, que, conforme con el art. 137.3 LGSS , se caracteriza porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aun sin merma del rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico-psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

La sentencia de instancia, sin embargo, no incurre en las infracciones denunciadas. Según su inalterado relato fáctico el demandante, nacido en el año 1967 y que, antes de pasar a situación de desempleo, ejercía la actividad laboral de camarero, presenta lesiones en el raquis cervical, pero sus repercusiones funcionales son menores que las alegadas en el recurso. En efecto, tal y como señala el facultativo oficial, en la exploración practicada no se observaron contracturas, ni se detectaron signos de lesión o afectación neurológica y solo llamó la atención una discreta limitación en los últimos grados de la rotación derecha y la inclinación lateral derecha activa. La levedad del déficit es significativa, máxime cuando el 28 de noviembre de 2005, esto es, días antes del segundo reconocimiento médico oficial, había sufrido un nuevo accidente de trafico (el primero aconteció en el año 2000) que incidió negativamente en el cuello aunque sin causar lesiones óseas. Este último siniestro es independiente del previo así como de la incapacidad temporal iniciada en su día por el demandante y ninguno de los datos acreditados indicaba que la dolencia por él causada no fuera susceptible de tratamiento.

La situación morbosa descrita en la sentencia carece de la entidad para afectar al trabajador hasta el extremo de impedirle realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual, ya que conserva capacidad físico-psíquica suficiente para hacer frente a los requerimientos físicos y psíquicos característicos de su actividad productiva habitual, cuyas funciones describe el convenio colectivo del sector. Y, aunque quepa apreciar la permanencia de un discreto menoscabo funcional, que puede influir negativamente en su normal rendimiento laboral, la merma no es tal que permita calificarla de notable o aumente de forma significativa la penosidad del trabajo. No concurren, por tanto, los requisitos exigidos para la incapacidad permanente total o la incapacidad permanente parcial y procede desestimar el recurso de suplicación.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Cesar contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social Sobre Invalidez Permanente Total y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.