Sentencia SOCIAL Nº 2710/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4606/2016 de 15 de Mayo de 2017

Encabezamiento

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2015 0000722

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004606 /2016-CON

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000187 /2015

Sobre: ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ñaMUTUA MC MUTUAL

ABOGADO/A:LUIS MANUEL RODERO DIAZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MACEIRAS FILLOY,S.L. , Gines

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, MARIA JOSE QUINTEIRO QUINTEIRO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR

ILMA SRA.Dª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON

ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a quince de mayo de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004606/2016, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Luis Rodero Díaz, en nombre y representación de MUTUA MC MUTUAL, contra la sentencia número 97/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000187/2015, seguidos a instancia de Gines frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MACEIRAS FILLOY,S.L., MUTUA MC MUTUAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO GARCIA AMOR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Gines presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MACEIRAS FILLOY,S.L., MUTUA MC MUTUAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 97/2016, de fecha treinta de marzo de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Gines , con DNI n° NUM000 , nacido el día NUM001 .1977 y de profesión cortador en taller de granito, afiliado con el número NUM002 al Régimen General de la Seguridad Social, solicitó ante el INSS la declaración de invalidez permanente, siéndole denegada por no encontrarse en situación de invalidez en grado alguno indemnizable, ante cuya decisión interpuso reclamación previa, también desestimada par idénticos razonamientos en resolución de 27.2.15. El Equipo Médico de Valoración de Incapacidades emitió el 23.2.15 su juicio clínico laboral./SEGUNDO.- Tiene el demandante carencia suficiente y una base reguladora de 15.325,75 euros anuales. Padece las siguientes enfermedades o lesiones derivadas de enfermedad profesional: Neumoconiosis simple. Se recomienda evitar la exposición a la inhalación de polvo inorgánico./TERCERO.- La empresa para la que presta servicios el demandante (MACEIRAS FILLOY SL) tiene asegurado el riesgo de contingencias profesionales con la Mutua MC Mutual./CUARTO.- Todos los puestos de trabajo de la empresa están afectos a la exposición a polvo de sílice.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda interpuesta por D. Gines contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MC MUTUAL y MACEIRAS FILLOY SL debo declarar y declaro que el demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente total y, en consecuencia, condeno dentro de sus respectivas responsabilidades a los demandados, al pago de una pensión vitalicia del 55% de la base reguladora declarada probada, todo ello en las condiciones y con los efectos legal y reglamentariamente previstos.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MUTUA MC MUTUAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 2 de noviembre de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de mayo de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia declaró la incapacidad permanente total (IPT) del demandante para su profesión habitual de cortador en taller de granito afiliado al Régimen General; según indica el fundamento jurídico único, deriva de enfermedad profesional y a abonar por la mútua demandada, particularidades ambas que no figuran en la parte dispositiva.

Mutual Midat Cyclops codemandada interpone suplicación contra dicho pronunciamiento. A tal fin, solicita revisar los hechos probados y el derecho que aplicó, por entender que vulnera:[A]Los artículos 194 de la Ley General de Seguridad Social (LGSS ) y 45 de la Orden de 15-4-1969, pues la patología del actor no determina la IPT. [B] Los artículos 68.3 y 87.3 LGSS en relación con el artículo 126.1 del mismo código , así como la jurisprudencia que cita, pues la responsabilidad del pago de la prestación ha de compartirse entre el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la propia recurrente, por exposición al riesgo antes y después del 1-1-2008, respectivamente.

El demandante impugna el recurso.

SEGUNDO.-Las pretensiones fácticas son:

[A]En el hecho probado 1º, añadir que el actor desempeñó su actividad profesional 'desde hace 20 años'; se basa en los folios 32 y 33.

No se admite, porque los informes del Instituto Nacional de Silicosis y del Equipo de Valoración de Incapacidades, dada su naturaleza y finalidad, no acreditan los términos sugeridos, con mayor motivo al constar en autos documental idónea relativa a la prestación laboral del demandante con anterioridad al 1-1-2008 (p.ej. ff. 45, 122) que, en definitiva, persigue.

[B]Suprimir el hecho probado 4º ('Todos los puestos de trabajo de la empresa están afectos a la exposición a polvo de sílice'); se basa en el folio 8.

No se acepta, porque es apreciación articular del informe de prevención de riesgos laborales que invoca (f. 8) que, además, es incompatible con la certificación empresarial (f. 9) que el propio dictamen referido incorpora, por otra parte, la actividad profesional del actor viene a corroborar los términos impugnados

TERCERO.- I/Los antecedentes de la decisión a adoptar se resumen en que el demandante prestó servicios para Maceiras Filloy SL como cortador en taller de granito, y padece neumoconiosis simple, hallándose afectos a la exposición de polvo de sílice todos los puestos de trabajo de la empresa.

II/La valoración de la IP exige apreciar y ponderar conjuntamente las dolencias y secuelas de la persona afectada, aunque los diversos padecimientos aisladamente considerados que integran el respectivo estado patológico no determinen un grado de IP.

La IPT se proyecta a la profesión habitual, de ahí el carácter determinante y esencial de ésta en la situación clínica residual de la persona afectada, hasta el punto que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de IPT dependiendo de las funciones o tareas exigidas por la actividad laboral del interesado.

El artículo 116 LGSS ( art. 157 TRLGSS) define la EP como 'la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley , y que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional'. Esas actividades, elementos y sustancias son los que recoge el listado del ahora aplicable Real Decreto 1995/78 de 12-5 (hoy, Real Decreto 1299/2006 de 10-11).

Esas actividades, elementos y sustancias son los que recoge el listado del Real Decreto 1299/2006 de 10-1 (antes, RD 1995/78 de 12-5).

El concepto legal transcrito revela que los presupuestos de la EP son: a) La enfermedad, es decir, la tipificada y producida en las actividades y por las sustancias del Real Decreto 1299/2006. b) El trabajo. c) La relación de causalidad enfermedad-trabajo, 'iuris et de iure' si aquélla aparece entre las listadas.

La silicosis es EP incluída en el grupo 4, agente A, subagente 1 del anexo 1 RD 1299/2006, entre 'las causadas por inhalación de sustancias y agentes no comprendidas en otros apartados', como 'la inhalación de polvo sílice libre... por trabajos en canteras'; refiere una enfermedad pulmonar progresiva e irreversible, cuyo efecto más trascendente es la incapacidad respiratoria.

Por su parte, el artículo 45.1 de la Orden de 15-4-69 dispone: 'El primer grado de silicosis, que comprenderá los casos de silicosis definida y típica, que no origine, por sí misma, disminución alguna en la capacidad para el trabajo, no tendrá la consideración de situación constitutiva de invalidez. No obstante, dicho grado se equiparará: a) Al segundo grado de silicosis, al que se refiere el número 2 del presente artículo (IPT), mientras aquélla coexista con alguna de las enfermedades siguientes: a') Bronconeumopatía crónica, esté o no acompañada de síndromes asmáticos. b') Cardiopatía orgánica, aunque esté perfectamente compensada. c') Cuadro de tuberculosis sospechoso de actividad o lesiones residuales de esta etiología'.

En principio, la aplicación de la normativa expuesta a la enfermedad (silicosis simple o de grado 1º, HP 2º) objeto de enjuiciamiento, llevaría a estimar la suplicación teniendo en cuenta el carácter tasado de las EEPP y su interpretación restrictiva ( TS s. 26-6-91 ) e, igualmente, que la calificación clínica -indiscutida- de la dolencia del trabajador supone 'ope legis' una invalidez inexistente, al no estar acompañada de ninguna de las enfermedades concurrentes legalmente previstas.

Sin embargo, las particularidades del actual supuesto nos llevan a otra conclusión, acorde con la adoptada en instancia, toda vez que:

- La patología de referencia impone el traslado del demandante a otro puesto de trabajo y al que la empresa no puede acceder, ya porque en el centro de trabajo hay riesgo generalizado de inhalar polvo de sílice, ya porque no dispone de puestos laborales de la categoría profesional del afectado compatibles con su situación clínica (HP 4º).

- La eventual compatibilidad entre el carácter irreversible y progresivo de la silicosis del demandante y su permanencia en ambiente pulvígeno no haría más que agravar sustancialmente la salud del trabajador.

- Hemos adoptado el criterio expuesto en supuestos análogos al actual (p.ej. TSJ Galicia ss. 23-5-2011 , 10-11-2015 , 29-1-2016 , 7-4-2017 ).

CUARTO.-La responsabilidad compartida del pago de la prestación de IPT litigiosa con el Instituto Nacional de la Seguridad Social que defiende la recurrente, aseguradora de las contingencias profesionales (HP 3º), esto es, a cargo del INSS y de Mutual Midat Cyclops antes y después del 1-1-2008, no es admisible, porque carece de oportuna base fáctica al no haber acreditado la prestación laboral del trabajador con anterioridad al 1-1-2008 (FJ segundo.A).

En otro caso, sí resultaría aceptable de acuerdo con nuestra sentencia de 24-1-2007 , a cuyo tenor: "LGSS /74]. c).- Que en el Sistema español de Seguridad Social la protección de los AT se establece con una técnica próxima al aseguramiento [ art. 70 LGSS ], organizándose su cobertura a partir de la distinción entre contingencias determinantes [las reguladas en los arts. 115 a 118 LGSS ], situaciones protegidas y prestaciones [ art. 38 LGSS ], «en forma análoga a la que, en el marco del seguro, se asocia a la distinción entre el riesgo, el daño derivado de la actualización de éste y la reparación». d).- Que «desde la perspectiva mercantil, los seguros se establecen como cobertura del riesgo de accidente, aunque el daño indemnizado se refiera a determinadas secuelas derivadas del mismo [incapacidad temporal, incapacidad permanente o muerte]. Esto queda claro en el artículo 100 de la Ley de Contrato de Seguro : el riesgo asegurado es el accidente -la lesión corporal- que se manifiesta en unas secuelas de invalidez temporal o permanente y muerte. Estas secuelas ya no son el riesgo, sino los efectos de su actualización, como se advierte en el artículo 104 de la citada Ley ... La cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, que puede manifestarse con posterioridad al siniestro. Así lo afirma la jurisprudencia civil que distingue claramente entre el accidente, como riesgo asegurado, y el daño derivado del mismo» [ SSTS -Primera- 17/06/93 sent. 632/93 ; y 06/02/95 - rec. 1828/90 ]. e).- Que otra solución sería inviable, pues conforme a los arts. 1 y 4 LCS , «el contrato de seguro es nulo, salvo en los casos previstos por la Ley, si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro. Lo que quiere decir que si el accidente se ha producido en una determinada fecha, no podrá asegurarse su cobertura con posterioridad a la misma, aunque una determinada secuela [la incapacidad permanente o la muerte] se manifieste o se constate administrativamente después... Sucede lo mismo en materia de Seguridad Social, donde la protección se otorga por la entidad gestora o colaboradora que tuviera establecida la cobertura en el momento del accidente. Ésta es la que responde de todas las consecuencias del accidente... aunque se manifiesten con posteridad» [ art. 126.1 LGSS , en relación con los arts. 5, 6, 30 y 31 OM 13/Febrero/1967 y 25 OM 15/Abril/1969]. 4.- Como más arriba adelantamos, este planteamiento doctrinal referido al AT es igualmente aplicable -hay plena identidad de razón- a los supuestos de EP, pudiendo hacerse también la trascendente distinción -en relación a una actividad de evolución tan insidiosa como la silicosis- entre el riesgo asegurado [únicamente existente mientras se realiza una actividad con riesgo pulvígeno] y su actualización [con la declaración de IP], en términos que incluso se derivan de la propia Resolución de 27/Mayo/2009 [Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social] que el recurso argumenta, aunque con alcance pretendidamente diverso'. Por lo tanto no es a la equívoca noción de 'hecho causante'..., sino 'al riesgo asegurado' durante los más de veinte años (...es decir, antes y después del 1-1-2008) de prestación de servicios del beneficiario sometido a la exposición del sílice, resultando difícil- sino imposible determinar el momento en que se contrae la silicosis y, aún más, cuando se materializa en una situación tan altamente invalidante como la reconocida al trabajador; dificultad que, precisamente, fue la que llevó en su día al aseguramiento a través de un mecanismo de reparto'">.

QUINTO.-De acuerdo con el artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) ha de darse el destino legal a los depósitos efectuados por la recurrente que, conforme al artículo 235 LRJS , ha de abonar los honorarios de letrada del actor impugnante por importe de seiscientos cincuenta euros (650 €).

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Mutual Midat Cyclops contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Pontevedra, de 30 de marzo de 2016 en autos nº 187/2015, que confirmamos.

Dése el destino legal a los depósitos efectuados por la recurrente, a la que condenamos a abonar los honorarios de letrada del actor impugnante por importe de seiscientos cincuenta euros (650 €).

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.