Sentencia Social Nº 2711/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1468/2014 de 26 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 1468/14

RECURSO SUPLICACION - 001468/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a veintiseis de noviembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2711 de 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001468/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 6-2-14, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 4 DE CASTELLON , en los autos 000859/2012, seguidos sobre Invalidez, a instancia de Dª Estefanía , asistida del Letrado D. Josep Francesc Pitarch Roda, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEBURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Dª Estefanía , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Desestimando la demanda promovida por Estefanía contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las Entidades demandadas de las pretensiones en su contra formuladas.'.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.-La demandante, Dª Estefanía , con D.N.I. Nº NUM000 , nacida el NUM001 .1953, con nº de afiliación a la Seguridad Social, Régimen General, NUM002 , se encuentra en situación legal de desempleo.-El último trabajo que desempeñó es el de peón azulejero en la empresa Azulejos Alcor 1, S.L., hasta el 2.8.2001,sin que posteriormente haya desempeñado trabajo alguno.-SEGUNDO.-En fecha 9.5.2012 solicitó del INSS ser declarada en situación de incapacidad permanente, lo que determinó la tramitación por la Dirección Provincial del INSS de Castellón de expediente para la calificación de la incapacidad permanente, en el que se emitió dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 17.5.2012, en el sentido de 'no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. -En el citado dictamen se hace constar el siguiente cuadro clínico residual: Osteoartrosis generalizada, fibromialgia, algias raquideas multinivel, discopatía dorsal, gonalgias, sindrome depresivo crónico, fascitis plantar bilateral...Asma bronquial.-Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: osteomusculares de predominio algico moduladas por fase sintomática, psíquicas crónicas de cuantía discreta, neumológicas en tratamiento y control especializado.

En las conclusiones del informe de valoración médica de fecha 16.5.2012 consta que la demandante presenta discapacidad para exposición a ambientes pulvígenos y/o contaminados, exigencias físicas muy elevadas en cuanto a posturas forzadas de raquis.-Como antecedentes, figura que la demandante solicitó y le fue denegada la incapacidad permanente en el año 2001 y en el año 2008.-TERCERO.- La Entidad Gestora, por resolución de 23.5.2012, acordó denegar la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que padece el trabajador un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente. Contra dicha resolución interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 28.6.2012, que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 2.8.2012. En fecha 3.9.2012 se presentó la demanda en el Decanato de los Juzgados de Castellón, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social.-CUARTO.-La demandante padece las dolencias y limitaciones que se señalan en el dictamen propuesta.-QUINTO.- Mediante Resolución de la Dirección Territorial de Bienestar Social de fecha 22.3.02 se reconoció a la demandante un grado de discapacidad del 49%, categoría física, de los cuales el 46% corresponde a grado de las limitaciones en la actividad y 3 puntos a factores sociales complementarios, reflejando que en el momento del reconocimiento presenta: 1ºenfermedad del aparato respiratorio por asma. 2ºTrastorno de la afectividad por trastorno depresivo recurrente de etiología psicógena. -SEXTO.-La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente solicitada asciende a 566,82 euros diarios y la fecha de efectos se fija, para en su caso, en 17.5.2012.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª Estefanía . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la parte actora, la sentencia que ha desestimado su demanda en la que se solicita la Invalidez Permanente en el grado de Incapacidad Permanente Total (IPT), para la profesión de peón azulejera.

El recurso se estructura en dos motivos. En el primero, por el apartado b) del art. 193 de la LRJS , solicita que se añada al hecho primero, según consta en la sentencia nº 388/09, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Castellón de fecha 18-9-2009 , que desestimó la invalidez, que '... en el puesto de trabajo de esmaltado CABEZALISTA, dicho manejo manual de bidones de 50 kg. de tintas, depositarlos en cada uno de los cabezales, en ambiente húmedo, zona mojada y resbaladiza, vigilar las líneas de esmaltar, retirando las piezas defectuosas cuyo peso oscila entre 8 y 10 kg., desarrolla su trabajo las 8 horas del día de pie'. Y no hay inconveniente en que figure en la sentencia tal descripción del puesto de trabajo que desempeñaba la demandante al dejar de trabajar en 2001, aunque puesto de trabajo no es lo mismo que profesión, y solo servirá para completar la sentencia sin ser dato relevante, porque basta considerar como ya admite la sentencia que la profesión de la demandante es la de peón azulejera.

SEGUNDO.-Al amparo de la letra c) del art. 193 de la LRJS , denuncia el recurso la infracción de los arts 136 , 137 , 138 y 124 apartado 1 y 125 de la LGSS . Considera el recurso errónea la decisión de la magistrada de no otorgar la invalidez porque la actora no tiene profesión debido a que permanece inactiva mas de doce años, ya que no habiéndose discutido el cumplimiento de los requisitos que permiten a la demandante acceder a la prestación, denegándose por insuficiencia de grado, se puede acceder a la prestación de invalidez desde la situación asimilada al alta, mediante la situación de desempleo involuntario con inscripción actualizada de demanda de empleo. Y como la actora presenta un cuadro que le impide desarrollar su profesión deberá estimarse la demanda.

Dispone el art. 136.1 de la LGSS que 'En la modalidad contributiva es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral...'. El art. 137.4 anterior de aplicación según establece la Disposición transitoria 5ª bis de la LGSS dice que: 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Reiterada jurisprudencia ( Sentencias del TS de 24-7-86 y 9-4-90 ) señala que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos, sistematizados en la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 30-5-2005 que por su claridad hacemos nuestros:

A) .La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia;

B). Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión;

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano;

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro';

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Los hechos probados relatan que la demandante, nacida el NUM001 .1953, , se encuentra en situación legal de desempleo; que el último trabajo que desempeñó es el de peón azulejero en la empresa Azulejos Alcor 1, S.L., hasta el 2.8.2001, sin que posteriormente haya desempeñado trabajo alguno; que el 9.5.2012 solicitó del INSS ser declarada en situación de incapacidad permanente, que fue denegada en resolución de 23-5-12 por no alcanzar las lesiones que padece el trabajador un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente. Dice la sentencia que la demandante padece las dolencias y limitaciones que se señalan en el dictamen propuesta emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 17.5.2012 , donde se hace constar el siguiente cuadro clínico residual: Osteoartrosis generalizada, fibromialgia, algias raquideas multinivel, discopatía dorsal, gonalgias, síndrome depresivo crónico, fascitis plantar bilateral...Asma bronquial. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: osteomusculares de predominio álgico moduladas por fase sintomática, psíquicas crónicas de cuantía discreta, neumológicas en tratamiento y control especializado. En las conclusiones del informe de valoración médica de fecha 16.5.2012 consta que la demandante presenta discapacidad para exposición a ambientes pulvígenos y/o contaminados, exigencias físicas muy elevadas en cuanto a posturas forzadas de raquis. Añade la sentencia que como antecedentes, figura que la demandante solicitó y le fue denegada la incapacidad permanente en el año 2001 y en el año 2008.

Con estos datos, la sentencia considera, acogiendo la primera defensa formulada por el INSS, que en aplicación de lo establecido en el art. 137.3 de la LGSS y art. 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969 la actora no tiene profesión, porque en caso de enfermedad común es aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la Incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez, y la demandante lleva muchos años sin desempeñar esa profesión cuando solicita la invalidez, y deniega la invalidez ante la imposibilidad de valorarla en relación a esa profesión.

Pues bien, la Sala no comparte la interpretación que de la normativa realiza la juzgadora de la instancia. En efecto, la prestación de Invalidez contributiva es una de las garantizadas por el Sistema en el art. 38.1 c) de la LGSS ( art. 114 de la LGSS ), y se puede solicitar hasta que se alcance la edad de jubilación y se pueda acceder a la jubilación, siempre que se reúnan los requisitos de alta ( o asimilada) -arts 124 y 125 y 138-, carencia y grado, de modo que de concurrir todos ellos, para concederla se han de valorar las lesiones, derivadas de contingencias profesionales o comunes, o mas bien las limitaciones que estas generan en el concreto beneficiario, para determinar el grado de incapacidad para todo trabajo (IPA), o en relación con la profesión que venia desempeñando (IPT o IPP).

El art. 137.2 de la LGSS establece que 'La calificación de la Incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca. A los efectos de determinación del grado de incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente. Por todas las STS de 7 de febrero y 9 de diciembre de 2002 , señalan que la profesión habitual, a los efectos de la calificación de la invalidez es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por si mismo, se haya accedido a otra más liviana, teniendo en cuenta según se extrae de la doctrina contenida en las STS de 10 de junio de 2008 , 25 de marzo de 2009 , 10 de octubre de 2011 o 2 de noviembre de 2012 que no se ha de atender al concreto puesto de trabajo que se venía desempeñando, sino a las de la categoría o grupo profesional, a las que puede ser destinado el beneficiario en atención al 'ius variandi' del empresario según la normativa laboral aplicable.

De acuerdo con lo antes expuesto es perfectamente posible que un sujeto que no puede jubilarse, y que reúne los requisitos necesarios para acceder a la invalidez pueda solicitarla desde una situación asimilada al alta, porque no haya descuidado su permanencia en el sistema, desde el desempleo, aun no subsidiado, con permanencia de inscripción de la demanda de empleo, probando su incapacidad en relación a la profesión última desarrollada. Y no es posible dejar de valorar la invalidez ante la inexistencia de profesión, pues esta solo faltará cuando no se haya desarrollado ninguna en la vida activa del sujeto, faltando como es evidente también la cotización necesaria.

En consecuencia en aplicación del art. 202 de la LRJS se entrará a examinar el fondo, al contener la sentencia hechos suficientes, determinado si la actora está incapacitada para seguir desarrollando las funciones que conforman su profesión de peón azulejera, a la vista del cuadro clínico y limitaciones que señala la sentencia. Y dado que la profesión de la actora exige la realización de esfuerzos y soportar cargas, así como se realiza en ambientes húmedos y pulvígenos, no cabe duda de que la actora se encuentra incapacitada para seguir desarrollando las tareas propias de su profesión y debe estimarse el recurso y la demanda, para conceder el grado reclamado.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de doña Estefanía , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Castellón; y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y estimamos la demanda de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarando a la actora afecta de Incapacidad Permanente Total, para su profesión de peón azulejera, con derecho a percibir una pensión cifrada en la cuantía del 75% de la base reguladora de 566,82 € mensuales (por error en la sentencia se dice diarios) con efectos 17 de mayo de 2012, a cuyo abono condenamos a la Entidad demandada.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1468 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.