Sentencia SOCIAL Nº 2711/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2764/2017 de 03 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Recurso nº2764/17 -B Sent. Núm. 2711/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
1. SEVILLA
- ILMOS. SRES.
- DON. EMILIO PALOMO BALDA
1. DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
2. DOÑA EVA Mª GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a 3 de Octubre de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2711/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Roque contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 3 de los de Córdoba, autos nº1003/16 ; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO
BALDA

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Roque contra ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 3 de febrero de 2017 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I. - Roque ha prestado servicios como personal laboral por cuenta y orden de la entidad Administración de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), a tiempo completo y con antigüedad de 15/7/76.

Ha desarrollado su trabajo para esta empleadora; en concreto, desde el 9/7/90 al 30/9/13 fue gerente de mantenimiento en Córdoba y desde el 1/10/13 a 29/1/15 técnico de operaciones. A la fecha del despido ahora analizado ostentaba la categoría profesional de técnico de coordinación y seguimiento en la gerencia de Córdoba.

El salario regulador a los presentes efectos en el año 2016 ascendía a 172 €/día.

No ha ostentado en el último año cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.

II- En fecha 21/1/15 el trabajador hoy demandante fue despedido disciplinariamente mediante carta que obra a los folios 405 y ss y doy por reproducida.

Éstos hechos, referidos a una actuación del hoy demandante con la mercantil GRUPO CM BRILLANTE SL, fueron conocidos por en trámite de Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción n° 1 de Córdoba, DP 4285/13.

La decisión empresarial del despido fue recurrida judicialmente por el Sr. Roque , correspondiendo al Juzgado de lo Social n° 1 de Córdoba, autos 268/15, que dictó Sentencia el 12/6/15 declarando la improcedencia de la decisión extintiva (f. 529 y ss).

Esta sentencia no es firme.

III- Por hechos distintos a los anteriores, el Juzgado de Instrucción n° 6 de Sevilla inició Diligencias Previas con n° 4720/13, en las que se encontraba investigado, entre otros, el hoy demandante, en la relación mantenida como trabajador de ADIF con FITONOVO.

Este Juzgado de Instrucción se inhibió a favor del Juzgado Central de Instrucción n° 5 de la Audiencia Nacional, quien por Auto de 8/9/15 aceptó la competencia (f. 174 y ss, que doy por reproducido.

En este Auto, y con relación al hoy demandante, se indicaba con relación al trabajador: 1. Pagos a Roque : Director de Operaciones e Ingeniería de Red Convencional y Director de Operaciones Sur, Gerente de Mantenimiento de Córdoba.

Los directivos de FITONOVO SL a través del director comercial Leon habían ordenado el pago a Roque , en concepto de dádivas por la conducta de favorecimiento de éste a la citada empresa en la contratación, elaboración de informes técnicos y en la ejecución de los contratos desde el 14.10.2003 hasta el 26.06.2012, por importe de 1.035.608C. E! pago a Roque se realiza a través de la empresa indicada por él 'VIVEROS SAN RAFAEL' cuyo Consejero- Delegado sería Carmelo que colaboraría en el cohecho descrito. Esta empresa emitiría a FITONOVO S. L. una factura falsa, FITONOVO SL realizaría el ingreso de dicha cantidad y posteriormente Roque indiciadamente concertado con dicha empresa, se llevaría la base imponible de la referida factura, quedándose 'VIVEROS SAN RAFAEL' el importe de IVA.

Asimismo Roque habría adquirido dos vehículos a FITONOVO SL, pagando ésta los seguros de ambos vehículos durante varios semestres cuando los mismos ya pertenecían a Roque y a su esposa.

Roque , Director de Operaciones e ingeniería de Red Convencional y Director de Operación Sur, Gerente de Mantenimiento ADIF en Córdoba, habría recibido del director de la entidad FiTONOVO SL, el también imputado Leon en concepto de dádivas y regalos por la conducta de favorecimiento de éste a la citada empresa en la contratación, elaboración de informes técnicos y en la ejecución de los contratos desde el 14/1 0/2003 hasta el 16/06/2012 la cantidad total de 1.025.608,16€ según la información recopilada en los archivos informáticos intervenidos en las entradas y registros de las entidades FITONQVO SL y FIVERDE SL., apreciándose en los mismos los siguiente: Los pagos recibidos en 2003 ascienden a 16.762,63€.

Los pagos recibidos en 2004 ascienden a 51.557,09€. - Los pagos recibidos en 2005 ascienden a 57.000,00 €, Los pagos recibidos en 2006 ascienden a 30.000,00€.

Los pagos recibidos en 2007 ascienden a 150.000,00€.

Los pagos recibidos en 2009 ascienden a 105.960,00C Los pagos recibidos en 2010 ascienden a 17.017,00€.

La información anterior se ve complementada con la hallada en la Carpeta Escáner en la que se detectan los siguientes pagos: Año 2003 - Total: 44.762,63€ Año 2004-Total: 72.557,09€ Año 2005 - Total: 107.000..00C Año 2006-Total: 120.000 00€ Año 2007-Total: 185.984,16€ Año 2008 - Total: 186.600,00€ Año 2009-Total: 105.960,00€ Año 2010-Total: 22.940,00€ La suma total de todos los años recopilados en los documentos escaneados (2003¬2011) ascienden a 845.803,88 €.

Igualmente y acudiendo al programa de contabilidad EUROWIN SOLUTION 2014 con el que la entidad FITONOVO SL gestionaba la caja B, se observa pagos asociados a la cuenta abierta para ' Roque ' con el nombre de 'VENTAS E CORDOBA' y el Código cuenta 669000101 cuyo montante total asciende a 1.004.624 € entre los años 2003-2012, cantidad a la que había que incrementar dos recibos que no aparecen contabilizados uno por importe de 5.984,16 € de fecha 10/1/07 y otro por importe de 15.000 € de fecha 1/7/09.

El pago a Roque se realizaría a través de la empresa indicada por el propio funcionario 'Viveros San Rafael' cuyo consejero delegado sería Carmelo que colaboraría con el cohecho descrito. Esta empresa emitiría e FITONOVO SL una factura falsa, FITONOVO SL realizaría el ingreso de dicha cantidad y posteriormente Roque , indiciariamente concertado con dicha empresa, se llevaría la base imponible de la referida factura, quedándose Viveros San Rafael con el importe del IVA.

Roque habría adquirido de FITONOVO SL dos vehículos, un Volkswagen Golf y un Jeep Cheroke, pagando FITONOVO SL los seguros de ambos vehículos durante varios semestres cuando los mismos pertenecían a Roque y a su esposa.

En el seno de estas Diligencias Previas consta 'informe ampliatorio sobre la participación del funcionario de ADIF (Gerencia Territorial de Córdoba), Roque ', emitido por la Guardia Civil, que obra al folio 251 y ss y doy por reproducido. En este informe se concluía: Atendiendo al informe preliminar presentado sobre las supuestas contraprestaciones recibidas por el funcionario Roque de la empresa FITONOVQ y las evidencias recogidas en el presente informe se puede concluir que: o FITONOVO ha resultado adjudicataria de gran número de contratos públicos dependientes de la Gerencia Territorial de ADIF en Córdoba. La adjudicación de la gran mayoría de estos contratos seguía el procedimiento restringido en el que la administración pública contratante tiene la facultad dé decidir mediante invitación qué empresas pueden presentar sus ofertas al procedimiento público de contratación. A este respecto, y en relación a las empresas que de manera recurrente eran invitadas por dicha Gerencia, se han detectado determinadas vinculaciones y prácticas (vinculaciones comerciales entre empresas, pago de gastos remisión ofertas, pago avales, correos electrónicos y anotaciones manuscritas, etc,) que prueban que la concurrencia de' empresas era ficticia, siendo adjudicataria de los contratos FITONOVO o empresas vinculadas con ella. Incluso cuando el adjudicatario era una de estas empresas, distintas a FITOMOVO, la ejecución seguía siendo realizada por FiTONOVO ya sea en virtud de una subrogación integra del contrato público (irregular conforme a las prescripciones de la Ley de Contratación de las Administraciones Públicas) o sin ella, como lo prueba la existencia de documentos en los que desde la gerencia de FiTONOVO se daban instrucciones a la empresa adjudicataria sobre la elaboración de las facturas a presentar a la administración por los trabajos realizados en el marco de los contratos públicos de la Gerencia de ADÍF.

La adjudicación de los contratos se hacía en virtud de la oferta económica. En este punto, a juicio policial, teniendo en cuenta los vínculos existentes entre las empresas y otras evidencias en la investigación como que la documentación de las ofertas se preparaba o se remitía desde FiTONOVO se puede afirmar que existiría un acuerdo para presentar las distintas ofertas y garantizar la adjudicación a la empresa deseada.

Las empresas que presentaban ofertas de acompañamiento a FiTONOVO (y que en algún caso fueron adjudicatarias) eran manifiestamente incapaces de acometer los contratos por carecer de medios y de plantilla o porque su actividad profesional era ajena al objeto del contrato. Su participación en los procedimientos de contratación se debía por tanto a sus vínculos con FITONOVO y a la voluntad de conformar una concurrencia ficticia. Llama la atención en este ámbito que por ejemplo FIVERDE (sociedad patrimonial de Juan Enrique ) resulte adjudicataria del contrato público y luego solicite y se autorice la subcontratación integra de los trabajos a FITONOVO, que previamente había presentado su propia oferta al contrato.

Estos hechos debían ser conocidos por las funcionarios que intervenían en los contratos quienes invitaban de manera recurrente a las mismas empresas durante años, siendo beneficiaría de los contratos públicos directamente o por subcontratación la empresa FITONOVO. Ademas, cuando el contrato público era adjudicado a terceras empresas (aunque realizado por FITONOVO a tenor de las pruebas) debían ser conocedores de que quien realmente ejecutaba el contrato no era la empresa adjudicaría.

En los contratos públicos analizados la participación de Roque en la preparación y fiscalización de los mismo ha sido nuclear, alcanzando a toda la vida del contrato, desde las invitaciones a las empresas licitantes a la adjudicación o la aprobación de las certificaciones de los trabajos realizados.

Cuando los contratos de mantenimiento pasaron a depender de un contrato marco de carácter abierto, FITONOVO y el funcionario buscaron una nueva formula para acordar el pago de las comisiones, como atestigua el documento reproducido en el presente informe (página 29).

Durante (os años analizados, la facturación de F IT O N O V O con la Gerencia de Córdoba ha sido creciente, en paralelo al importe de las comisiones cobradas por el funcionario. Se han encontrado incluso entre documentación incautada a FITONOVO cuadros-balance de cantidades entregadas como comisión al funcionario y facturación vinculada con el mismo, de los que se presume que la empresa hacía una valoración de la rentabilidad de la 'colaboración'1 del funcionario con la empresa.

Como se puede comprobar en los informes previos y en la documentación reseñada en e! anexo el funcionario Roque recibió no solo abultadas cantidades en efectivo, sino también dos vehículos y productos de alimentación gourmet durante años, siendo el funcionario que más contraprestaciones habría recibido de la empresa en el marco de esta investigación.

La realidad de las anotaciones halladas en la contabilidad B de FITONOVO está corroborada por la transferencia y uso de los vehículos entregadas por la empresa y por el mismo testimonio y archivos informáticos de Heraclio , artífice y fiscalizador de la caja B de la empresa, donde se han hallado evidencias concurrentes del pago de comisiones.

A mayor desvalor de su conducta, este funcionario habría participado de la trama de facturación falsa de la empresa FITONOVO, entregando facturas ficticias de empresas de Córdoba, con el propósito de nutrir la caja B de la empresa y sufragar el pago de comisiones a funcionarios, entre otros propósitos.

La persona de FITONOVO que mantenía trato directo con Roque en cuanto a la entrega de las comisiones y de efectivo vinculado con la trama de facturación falsa era el directivo Leon .

IV- En relación a los hechos anteriormente descritos, el 17/11/14 ADIF inició expediente disciplinario contra el hoy demandante con referencia NUM000 .

Tras los trámites darle traslado del pliego de cargos, presentar el trabajador pliego de descargos, y formular escrito de ampliación de cargos (f. 575 y ss, que doy por reproducido), por ADIF se acordó la suspensión del expediente disciplinario en fecha 20/1/15 por 'no haberse podido obtener ninguna información adicional a la hasta ahora existente en dichas Diligencias Previas, de las que pudieran deducirse, en este momento, no sólo los hechos que motivan la misma, sino también su intervención en los mismos y, en su caso, la responsabilidad que pudiera atribuírsele' (f. 599).

V.- Del Auto del Juzgado Central n° 5 de la Audiencia Nacional parcialmente trascrito en el anterior Hecho Probado tuvo conocimiento ADIF por remisión de correo electrónico de la Abogacía del Estado el 8/9/16 (f. 173).

El 14/10/16 ADIF acordó incoar de nuevo expediente disciplinario (f. 208).

El instructor del expediente emitió pliego de cargos en los términos que obran a los folios 212 y ss, que fue contestado con pliego de descargos.

En fecha 2/11/16 se emitió informe y calificación de los hechos (f. 198 y ss).

VI.- El 7/11/16 ADIF notificó al trabajador carga de despido disciplinario de 4/11/16 (f. 133 y ss), con el siguiente tenor literal.

Con fecha 14 de octubre de 2016, se inició expediente disciplinario por falta laboral al tener conocimiento la Dirección General de Explotación y Construcción de Adif, con fecha posterior al 08 de septiembre de 2016, de los hechos que se le imputan al acceder a las actuaciones seguidas en el Juzgado Central de Instrucción núm. 5 de la Audiencia Nacional (Diligencias previas 74/2015) por presuntos delitos de cohecho, fraude en contratación pública y otros, señalándose la percepción de importantes cantidades de dinero y regalos de gran valor percibidos por usted de la empresa FITONOVO, la cual fue adjudicataria de un importante número de contratos de ADIF.

A fecha de esta carta, está pendiente de resolución firme su despido anterior de fecha 21 de enero de 2015, el cual fue declarado improcedente, habiendo optado entonces ADIF por su reingreso, por lo que en este momento es usted trabajador de ADIF.

Una vez finalizada la instrucción del actual expediente disciplinario, por motivos distintos a los que motivaron el anterior despido de fecha 21 de enero de 2015, la Dirección General de Explotación y Construcción de Adif le comunica que ha adoptado la decisión de proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO AD CAUTELAM; es decir, que se le despide, con carácter subsidiario y complementario, por los motivos que a continuación se indicarán, sirviendo la presente comunicación para el hipotético caso de que el mencionado despido anterior a éste adquiriese firmeza como improcedente y sin que ello impida la inmediata ejecutividad del presente despido tras su comunicación.

Los hechos que motivan esta decisión son los siguientes: En el marco de las Diligencias Previas 74/2015 del Juzgado Central de Instrucción núm. 5 de la Audiencia Nacional, en relación con una trama de contratación pública irregular vinculada a la empresa FITONOVO con la entidad pública empresarial ADIF, se incluye un informe relativo a su concreta participación en la mencionada trama, ostentando usted en el momento de los hechos investigados puesto de estructura de dirección en ADIF, concretamente el de Gerente de Mantenimiento de Córdoba.

En el citado informe se manifiesta que el análisis de la documentación incautada en fases previas de la investigación, se hallaron evidencias de la entrega de cantidades de efectivo y regalos a usted por parte de la empresa FITONOVO, adjudicataria de 61 contratos públicos, habiendo sido subcontratada por la totalidad del contrato en otros 15 adjudicados a las empresas KLEVIN y FIVERDE, las cuales, según las mencionadas diligencias previas 74/2015, tienen relación personal con FITONOVO.

Que el importe total de la facturación de FITONOVO vinculada a la gerencia de mantenimiento de Córdoba durante el período 2000 a 2011 asciende a 8.866.305,62 €, cifrando las reiteradas Diligencias Previas la cantidad entregada por FITONOVO a usteden 1.166.612,74 €, además de dos vehículos (Volkswagen Golf y Jeep Gran Cherokee) de cuyos seguros y tributos también se hizo cargo FITONOVO, mencionando también entregas de diversos productos alimenticios. Las citadas Diligencias Previas manifiestan expresamente que 'como se puede comprobar en los informes previos y en la documentación reseñada en el anexo, Roque recibió no solo abultadas cantidades en efectivo, sino también dos vehículos y productos de alimentación gourmet durante años...' Que los contratos referidos en este escrito estuvieron sometidos a procedimiento restringido, dada su cuantía económica y finalidad, por tanto, solo fiscalizares por la propia Gerencia de Mantenimiento de Córdoba, a cuyo frente se hallaba usted como máximo responsable de la misma. Este hecho resulta de gran importancia ya que, siendo usted el máximo responsable de la Gerencia de Mantenimiento, sabía que los mismos no eran fiscaliza bles, y por tanto, ocultos a sus superiores en ADIF, cuanto más permanecieron ocultas las acciones irregulares vinculadas a ellos.

Las diligencias previas 74/2015 establecen que en la adjudicación de los contratos a la Empresa FITONOVO resultó determinante su participación, habiéndose detectado irregularidades que apuntan a una concertación previa con la empresa FITONOVO, ya que usted: -Autorizó la solicitud para la celebración de los contratos.

Firmó la remisión de las invitaciones a las empresas para que presentaran ofertas a los distintos contratos.

Presidió las mesas de contratación que se constituyeron para examinar las ofertas presentadas.

-Firmó las propuestas de adjudicación.

Firmó el contrato con la empresa adjudicataria.

Designó al Director y Coordinador de los diferentes contratos.

Autorizó el gasto que comportaban los contratos y ordenó el pago de las facturas presentadas.

-Aprobó las certificaciones presentadas por la empresa por los trabajos realizados. Respecto de los vehículos recibidos por usted de FITONOVO, las reiteradas Diligencias Previas 74/2015, a través de las cuales ha tenido conocimiento ADIF de los hechos que se le atribuyen en este escrito, expresan lo siguiente: 'Tras consultar las matrículas de los vehículos Golf y Jeep reseñados en la base de datos DGT, se obtiene que ambos vehículos pertenecían anteriormente a la sociedad FITONOVO S.L. y fueron transferidos a sus actuales dueños el 26/12/2002 el Golf y 23/07/2003 el Cherokee... se reseña la documentación relativa de la venta aparente del vehículo Jeep Cherokee de FITONOVO y VW GOLF a Roque y su esposa ( Natividad )'.

Es por ello que dichos hechos constituyen, por su parte, un incumplimiento muy grave y culpable de las obligaciones contractuales que se derivaban para Vd. de su relación laboral con ADIF y son constitutivos de la sanción de DESPIDO DISCIPLINARIO AD CAUTELAM. a tenor de lo establecido en el artículo 54.2.d) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , al existir 'transgresión de la buena fe contractual, deslealtad, así como abuso de confianza en el desempeño del trabajo; asimismo recogidos en el Convenio Colectivo de ADIF, concretamente en el artículo 459.26 ? 'En general las causas enumeradas en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores ', así como por las recogidas en los apartados del artículo 459 de la Normativa de ADIF citado (incorporada al I Convenio Colectivo de Adif y Adif Av ) siguientes: 13? 'El cohecho, soborno u otras acciones de naturaleza semejante', 14? 'Admitir regalos o remuneraciones por otorgar favores relacionados con el servicio, con abuso de confianza y perjuicio notorio a los intereses de la Red o de los usuarios', la 22? 'La conducta notoriamente inmoralcuando repercuta en perjuicio del servicio o descrédito público para la Red o sus agentes'.

Por todo lo anterior, la Dirección General de Explotación y Construcción de Adif acuerda sancionarle a usted con el DESPIDO de esta entidad, el cual tendrá efectos a partir de la fecha de comunicación de la presente, lo que le comunicamos a los efectos oportunos.

Contra la presente resolución puede acudir a la Jurisdicción Social dentro del plazo de los veinte días hábiles siguientes a la fecha en la que el despido tenga efectos, de conformidad y en los términos determinados en el apartado 3 del artículo 59 del ya mencionado Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

De esta decisión se da traslado a la representación legal de los trabajadores en el Administrador de Infraestructuras Ferroviarias.

VII.- En fecha 16/11/16 se presentó papeleta de conciliación, celebrándose el preceptivo acto ante el CEMAC en fecha 7/12/16, con el resultado de intentado sin avenencia

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO. I.- El 7 de noviembre de 2016 ADIF notificó al actor, a la sazón técnico de coordinación y seguimiento de la gerencia de Córdoba en la que hasta el 30 de septiembre de 2013 desempeñó funciones como gerente de mantenimiento, su despido por razones disciplinarias mediante carta fechada el día 4 de ese mismo mes, pos su intervención en la adjudicación irregular de 76 contratos públicos a determinadas empresas a cambio de dinero y otros bienes.

II.- El trabajador impugnó la decisión empresarial y el Juzgado de lo Social nº 3 de Córdoba en sentencia de 3 de febrero de 2017, aclarada por auto dictado el día 13 de ese mismo mes, estimó la demanda y declaró la improcedencia del despido. Para el órgano de instancia, la comunicación extintiva no cumple la exigencia formal que impone el art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores en cuanto a la necesidad de expresar los hechos que motivan el cese, adoleciendo de una ambigüedad que impidió al afectado articular cualquier medio de prueba en su defensa pues en ella: 1º) no se especifican los contratos a los que se alude ni se detalla el 'modus operandi' ilícito del demandante en las mesas de contratación, como sí se hizo en el pliego de cargos, sin que la omisión detectada se pueda considerar salvada con lo indicado en dicho pliego, puesto que el trabajador tiene derecho a que en la carta de despido se le den conocer los motivos de su cese; 2º) no explica cómo se obtiene el importe de la cantidad apropiada.

Respecto al fondo del asunto, el juzgador argumenta que los únicos medios de convicción aportados por la parte demandada para acreditar los hechos alegados en la carta de despido son un atestado de la Guardia Civil cuyo contenido no fue ratificado en el acto de juicio, y algunas actuaciones practicadas en las diligencias previas de las que actualmente conoce el Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional, que no constituyen prueba suficiente a tal fin.



SEGUNDO. I.- Frente al expresado pronunciamiento se alza ante esta Sala la empresa aduciendo, con amparo en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuatro motivos de suplicación de los que los tres primeros persiguen su revocación y la desestimación de la demanda origen de las actuaciones y, el restante, subsidiario de los precedentes, que se reduzca el importe de la indemnización otorgada ajustándolo al límite legal.

II.- El primer motivo de discrepancia jurídica trae a colación la doctrina jurisprudencial recaída en torno al requisito formal que para la validez del despido disciplinario impone el art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, así como la doctrina de suplicación que cita, según la cual en supuestos como el enjuiciado en los que el acto extintivo está precedido por la tramitación de un expediente disciplinario requerido por la norma convencional aplicable, el contenido de la carta de despido debe valorarse conjuntamente con el del pliego de cargos.

El motivo debe tener éxito. La conclusión a la que se llega a partir de una interpretación finalista, lógica y sistemática, y no meramente formalista y descontextualizada, de la exigencia legal de que la carta de despido disciplinario contenga los hechos que lo motivan, es la de que este requisito debe considerarse cumplido cuando la comunicación extintiva no se limita a remitirse a los hechos imputados en el pliego de cargos - reenvío, cabe advertir, cuya validez fue admitida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia 1081/1989, de 2 de noviembre de 1989 con el argumento de que el trabajador tenía conocimiento claro y preciso del incumplimiento que se le reprochaba -, sino que describe, en sus aspectos esenciales, el comportamiento determinante de la sanción impuesta, y tal relato es susceptible de ser integrado sin ninguna dificultad o duda razonable con los datos más concretos que en relación a esa misma conducta se consignaron en el pliego de cargos, pues en tal supuesto el afectado tendrá un conocimiento cierto e inequívoco de las circunstancias de hecho invocadas por la empresa para justificar la medida disciplinaria adoptada y podrá impugnarla sin sombra alguna de indefensión o desigualdad.

A la luz de los criterios hermenéuticos reseñados, y a la vista del contenido de la carta de despido de fecha 4 de noviembre de 2016, transcrita en el ordinal sexto de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, que figura en los antecedentes de esta resolución, no podemos compartir la tesis del Juzgado de lo Social, pues de los términos en que aparece redactada se desprende que ADIF proporcionó al actor información suficiente para comprender cabalmente las razones de su cese y preparar adecuadamente su defensa sin merma o desventaja alguna, sin que a ello sea óbice que en el citado escrito no se identificasen cada uno de los 76 contratos mencionados, toda vez que a lo largo de 7 páginas del pliego de cargos (folios 214 a 212 de los autos) aparecían convenientemente desglosados los expedientes en los que se concertaron con indicación de la obra, su fecha, importe, licitantes y adjudicatario. En consecuencia, la alegación de desconocimiento por parte del trabajador de esos contratos carece de cualquier fundamento.

Tampoco resulta aceptable el argumento referido a la omisión del 'modus operandi' del actor pues en la carta de despido se especifica que las irregularidades detectadas apuntan a la existencia de una concertación previa con la empresa Fitonovo para la adjudicación de los contratos, en la que fue determinante la participación del demandante dado el puesto que ocupaba y las funciones asumidas en su desempeño, expresamente relacionadas. No hay que olvidar, además, que en este tipo de conductas concurre un elemento jurídicamente relevante en el contexto en el que se sitúa el presente debate, consistente en las eventuales estrategias de ocultación y engaño desplegadas por un trabajador que ocupa una posición importante en el proceso de adjudicación, circunstancia que de ser cierta la conducta dificulta el conocimiento acabado por el empleador de los métodos utilizados para la consecución de los objetivos ilícitamente perseguidos, y le impide alcanzar un grado de detalle tan elevado y profundo como le exige quien supuestamente ha procedido de manera fraudulenta prevaliéndose de su cargo en su propio provecho.

Finalmente, el hecho de que en la carta de despido no se haga mención al proceso de cálculo que ha llevado a cuantificar la suma entregada por Fitonovo al demandante en 1.166.612,74 euros no afecta a la validez de la comunicación extintiva que no requiere ese nivel de exhaustividad.

Una última cuestión a destacar, a modo de observación final, es que en el escrito de oposición al recurso el trabajador no razona mínimamente, más allá de consideraciones de carácter genérico, porque la omisión en la carta de despido de los particulares a los que apunta la sentencia de instancia afectó negativamente a su derecho de alegación y prueba lo que induce a pensar que su planteamiento en este punto responde a una mera estrategia de defensa.

Cuanto se deja razonado fuerza a concluir que la resolución de instancia, al acoger la pretensión principal deducida por el demandante de que se declarase la improcedencia de su despido por la inobservancia del requisito formal objeto de análisis, interpretó erróneamente el art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, lo que conlleva haya de acogerse la primera línea argumental que emplea la empresa recurrente en pro de su revocación.



TERCERO. I.- Los motivos segundo y tercero de revisión del derecho que el recurso plantea señala como infringidos por la sentencia impugnada los arts. 54.2.d) y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores y 108 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación, en lo que respecta al primero de los preceptos citados, del art. 459.26º del X Convenio Colectivo de RENFE.

Ambos motivos se encuentran íntimamente relacionados, pudiendo ser objeto de estudio conjunto, pues lo que la empresa cuestiona a su través es la decisión del Juzgado de lo Social de no considerar acreditados los hechos alegados en la comunicación extintiva no obstante haber aportado las diligencias penales y no declarar procedente el despido a pesar de la gravedad de la conducta del trabajador.

Argumenta la recurrente que la fundamentación utilizada por el Juzgado de lo Social como sustento de su decisión resulta equivocada desde el momento en el despido del actor se produjo por la pérdida absoluta de confianza de la empresa como consecuencia de los hechos constatados en la instrucción de una causa penal, no por la mera existencia de esa investigación, si bien más adelante afirma, de forma un tanto contradictoria que 'la mera imputación de un trabajador en un proceso penal por actos contra la empresa puede justificar el despido por transgresión de la buena fe contractual'.

Añade, con cita copiosa de jurisprudencia constitucional y social, que las diligencias practicadas en el proceso penal, aunque no haya recaído sentencia firme, tienen valor probatorio en el pleito de despido.

Denuncia que la sentencia impugnada niega validez a las diligencias penales y exige pruebas complementarias imposibles o en su defecto pretende traer al proceso a las autoridades policiales que no están obligadas a prestar testimonio fuera de la jurisdicción penal. Sostiene que los hechos descubiertos en las diligencias penales constituyen una flagrante transgresión de la buena fe contractual que ha de regir la relación laboral y una manifiesta deslealtad y abuso de confianza por quien ocupaba un puesto directivo. Afirma que la existencia de las citadas diligencias se trata de un hecho no controvertido, y que los documentos incorporados a las mismas no fueron objeto de impugnación, razón por la cual el juzgador no podía entrar a cuestionar su contenido ni dudar de su verosimilitud. Insiste, finalmente, en la trascendencia disciplinaria de la conducta del actor que justifica su despido.

II.- Con este planteamiento la pretensión deducida por la parte recurrente para que la Sala califique el despido del actor como procedente deviene inviable. Al respecto, conviene recordar que el objeto de la vía impugnatoria por las que ha optado se reduce exclusivamente a determinar si a la vista de los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia, de obligado respeto en este cauce, el juez 'a quo' dejó de aplicar erróneamente los preceptos y doctrina invocados, pues el art. 193 c) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción sólo es idóneo para plantear problemas de aplicación e interpretación de normas jurídicas o de la jurisprudencia, los cuales han de resolverse sobre unas premisas fácticas predeterminadas que, de no haber sido modificadas en los términos autorizados por el párrafo b) de ese mismo precepto, han de ser las fijadas en la instancia.

Lo que pretende en realidad el Letrado de la empresa es que esta Sala revise la convicción judicial de que no han quedados acreditados los hechos atribuidos al demandante, y acepte las alegaciones formuladas en régimen de impugnación abierta por un cauce inhábil y con base en la apelación genérica a unas diligencias penales que ocupan un gran número de folios, sin mayor precisión. Si la parte demandada entendía que la valoración judicial de los medios de prueba resultaba equivocada, debió instar la modificación de la declaración fáctica en los términos que considerase oportunos. Al no haberlo hecho así, no puede pretender que la Sala proceda a una nueva ponderación de los diferentes elementos probatorios, y sustituya la realizada por el órgano judicial, acogiendo las alegaciones formuladas en régimen de impugnación abierta, por un cauce procesal inhábil y sin proponer la rectificación de los hechos probados.

Lo hasta aquí razonado basta para rechazar ambos motivos sin necesidad de mayores argumentaciones, porque inalterada la relación de probanzas, la falta de acreditación de los hechos imputados al actor obliga a mantener el fallo estimatorio. Ello es así, porque en la narración histórica de la sentencia de instancia no se recogen como probados tales incumplimientos y en la fundamentación jurídica se razona expresamente que no han quedado acreditados no obstante las diligencias penales aportadas por la empresa, por lo que es incuestionable que la conclusión fáctica esencial que proclama dicha resolución es que no se ha probado la conducta imputada al trabajador en la carta de cese ni, por ende, la existencia de incumplimiento alguno susceptible de justificar su despido.

Por consiguiente, para poder sostener con éxito que tal pronunciamiento incurre en las infracciones que se le achacan sería indispensable que la parte recurrente hubiese formulado algún motivo de revisión fáctica para incorporar al apartado histórico los hechos reflejados en las diligencias referenciadas, lo que no ha hecho, por lo que no habiéndose desvirtuado la convicción judicial, resulta, claramente, improsperable la queja formulada.

En definitiva, la censura planteada por la empresa carece de soporte fáctico alguno que propicie su estimación y adolece del defecto de hacer supuesto de la cuestión, consistente en extraer consecuencias jurídicas de una premisa fáctica diferente de la fijada en la sentencia combatida, sin haber postulado previamente su revisión por la única vía procesal habilitada al efecto. Por consiguiente, al declarar la improcedencia del despido del actor por no haber quedada acreditada la realidad de los hechos consignados en la careta de cese, la sentencia de instancia no incurrió en la infracción de la que se le acusa, pues los preceptos y la doctrina alegados por la recurrente parten de la comisión de unas conductas que en este caso no han quedado demostradas, sin que para justificar la medida disciplinaria sea suficiente la mera incoación y tramitación de unas diligencias penales para la averiguación de unos hechos susceptibles de constituir un delito,

CUARTO. I.- El último tema que se suscita en el recurso se centra en verificar si la cuantificación de la indemnización por despido improcedente realizada en la instancia se ajusta a lo dispuesto en el art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y en la Disposición Transitoria 11ª de esa misma norma. Al respecto, la empresa demandada sostiene que el importe a reconocer no es el fijado en el auto de aclaración de sentencia, ascendente a 219.730 euros, resultado de multiplicar el salario día de 172 euros por 365 días, dividirlo por 12, y multiplicarlo por 42 mensualidades, sino el de 216.720 euros, resultado de multiplicar el salario diario de 172 euros por 30 días y por 42 mensualidades.

II.- El motivo debe prosperar, pues no cabe confundir la forma de cálculo del salario regulador de la indemnización por despido con el límite máximo legal de 42 mensualidades de salario, aplicable con carácter transitorio. El primero, según jurisprudencia reiterada de la que es exponente la sentencia de 19 de julio de 2017 (Rec. 3559/15) de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, es el cociente que resulta de dividir el salario anual por 365 días que al año corresponden, y no por 360 como si todos los meses tuviesen el mismo número de días. El segundo, en el supuesto de que en la sentencia se declare probado el salario diario, es el resultado de multiplicar ese parámetro por 1.260 días como mantiene la Sala de lo Social del Tribunal Supremo entre otras en las sentencias de 15 de febrero y 10 de mayo de 2018, Rec. 795/16 y 2477/16), pues para fijar el salario diario ya se han tenido en cuenta los 365 días del año.



QUINTO.- Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la estimación parcial del recurso formulado por ADIF conlleva que no proceda imponerle las costas causadas en esta fase.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por ADIF, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Córdoba, de fecha 3 de febrero de 2017, dictada en los autos nº 1003/2016, seguidos a instancia de D. Roque frente a la ahora recurrente, que se revoca en parte en el sentido de reducir el importe de la indemnización por despido a 216.720 euros, manteniendo sus restantes pronunciamientos.

No procede efectuar pronunciamiento en materia de costas.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-