Sentencia Social Nº 2712/2003, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2210/2003 de 25 de Noviembre de 2003

Encabezamiento

RECURSO Nº: 2210/03

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 25 DE NOVIEMBRE DE 2003.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. FERNANDO TORREMOCHA GARCÍA SAENZ, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por Romeo , Jesús Manuel y ELECTROTECNICA ARTECHE HERMANOS S.A. contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 9 (Bilbao) de fecha ocho de Abril de dos mil tres, dictada en proceso sobre DESPIDO, y entablado por Romeo y Jesús Manuel frente a ELECTROTECNICA ARTECHE HERMANOS S.A. .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"PRIMERO: El actor D. Jesús Manuel , nacido el día 5 de Octubre de 1.978 , con D.N.I. NUM000 , afiliado a la Seguridad Social en su Régimen General con el nº NUM001 vino prestando sus servicios para la entidad demandada ELECTROTÉCNICA ARTECHE HERMANOS S.A. ,dedicada a la fabricación de Maquinaria Eléctrica desde el día 10 de Julio de 2.000, en virtud de diversos contratos eventuales, con la categoría profesional de Oficial de Tercera.

El actor D. Romeo , nacido el día 11 de Septiembre de 1.976 , con D.N.I. NUM002 , afiliado a la Seguridad Social en su Régimen General con el nº NUM003 vino prestando sus servicios para la entidad demandada ELECTROTÉCNICA ARTECHE HERMANOS S.A. ,dedicada a la fabricación de Maquinaria Eléctrica desde el día 10 de Junio de 1.999, en virtud de diversos contratos eventuales, con la categoría profesional de Oficial de Tercera.

SEGUNDO.- La entidad ELECTROTÉCNICA ARTECHE HERMANOS S.A. se dedica a la actividad de Fabricación de Maquinaria Eléctrica estando incluida dentro del ámbito funcional de aplicación del Convenio Colectivo para la empresa ELECTROTÉCNICA ARTECHE HERMANOS S.A., para los años 2.002 a 2.005, suscrito el 17 de Mayo de 2.002, publicado en el B.O.B. de 23 de Septiembre de 2.002, que se da por reproducido , cuyo artículo 38 establece que siga rigiendo como derecho dispositivo las normas de la Ordenanza de la Industria Siderometalúrgica de 29 de Julio de 1.970, juntamente con las disposiciones dictadas con posterioridad , modificativas de su texto y de las dictadas para su efectividad y desarrollo, así como las normas complementarias de la citada Ordenanza .

Dicho Convenio en el Anexo como retribución del personal de la categoría 1 establece un salario de 1.288,43 Euros/Mes, sin incluir prorrata de pagas extras.

TERCERO.- Los actores suscribieron con la entidad demandada ELECTROTÉCNICA ARTECHE HERMANOS S.A. los siguientes contratos :

D. Jesús Manuel :

1-Contrato de duración determinada Eventual por circunstancias de la producción, por exigencias circunstanciales del mercado , acumulación de tareas o exceso de pedidos ,consistentes en la Acumulación de tareas en el Departamento de Fabricación de Media Tensión en labores de ensayos de transformadores de media tensión intensidad , suscrito el día 10 de Julio de 2.000, con duración desde el 10 de Julio de 2.000 hasta el 30 de Septiembre de 2.000.Prorrogado el día 1 de Octubre de 2.000 hasta el 31 de Diciembre de 2.000.

2-Contrato de duración determinada Eventual por circunstancias de la producción, por exigencias circunstanciales del mercado , acumulación de tareas o exceso de pedidos ,consistentes en la Acumulación de tareas en el Departamento de Fabricación de Media Tensión interior en labores de verificación de transformadores de media tensión intensidad, suscrito el día 1 de Enero de 2.001, con duración desde el 1 de Enero de 2.001 hasta el 30 de Junio de 2.001. Prorrogado el día 1 de Julio de 2.001 hasta el 31 de Diciembre de 2.001.

3-Contrato de duración determinada Eventual por circunstancias de la producción, por exigencias circunstanciales del mercado , acumulación de tareas o exceso de pedidos ,consistentes en Labores de pruebas Electricas Finales, suscrito el día 1 de Enero de 2.002, con duración desde el día 1 de Enero de 2.002 hasta el 30 de Junio de 2.002. Prorrogado el día 1 de Julio de 2.002 hasta el 31 de Diciembre de 2.002.

D. Romeo :

1-Contrato de duración determinada Eventual por circunstancias de la producción, por exigencias circunstanciales del mercado , acumulación de tareas o exceso de pedidos ,consistentes en la Acumulación de tareas en el Departamento de Fabricación de Media Tensión en labores de ensayos primeras pruebas y pruebas finales , suscrito el día 10 de Junio de 1.999, con duración desde el hasta el 8 de Agosto de 1999. Prorrogado el día 9 de Agosto de 1999 hasta el 31 de Diciembre de 1.999.

2-Contrato de duración determinada Eventual por circunstancias de la producción, por exigencias circunstanciales del mercado , acumulación de tareas o exceso de pedidos ,consistentes en la Acumulación de tareas en el Departamento de Fabricación de Media Tensión en labores de verificación de transformadores intensidad interior , suscrito el día 3 de Enero de 2.000, con duración desde el 3 de Enero de 2.000 hasta el 31 de Marzo de 2.000.Prorrogado el día 1 de Abril de 2.000 hasta el día 30 de Septiembre de 2.000

3- Contrato de duración determinada Eventual por circunstancias de la producción, por exigencias circunstanciales del mercado , acumulación de tareas o exceso de pedidos ,consistentes en Acumulación de tareas en el Departamento de Fabricación de Alta tensió en Labores de Acabado y verificación final de transformadores de medida, suscrito el día 1 de Octubre de 2.000, con duración desde el día 31 de Diciembre de 2.000.Prorrogado el día 1 de Enero de 2.001 hasta el 31 de Marzo de 2.001.

4-Contrato de duración determinada Eventual por circunstancias de la producción, por exigencias circunstanciales del mercado , acumulación de tareas o exceso de pedidos ,consistentes en la Acumulación de tareas en el Departamento de Fabricación de Media Tensión en labores de Bobinado Secundario Ensayos Finales , suscrito el día 2 de Abril de 2.001, con duración desde el 2 de Abril de 2.001 hasta el 30 de Septiembre de 2.001. Prorrogado el día 1 de Octubre de 2.001 hasta el 31 de Marzo de 2.002.

5-Contrato de duración determinada Eventual por circunstancias de la producción, por exigencias circunstanciales del mercado , acumulación de tareas o exceso de pedidos ,consistentes en Labores de pruebas Electricas Finales, suscrito el día 1 de Abril de 2.002, con duración desde el día 1 de Abril de 2.002 hasta el 30 de Junio de 2.002.Prorrogado el día 1 de Julio de 2.002 hasta el 31 de Diciembre de 2.002.

CUARTO. El sindicato C.C.O.O. promovió elecciones sindicales en la entidad demandada , preaviso 48/2002/839 , constituyéndose el día 30 de Septiembre de 2.002 la mesa electoral del colegio de Especialistas y no cualificados a la que el sindicato C.C.O.O. entregó el orden de candidatos , entre los que se encontraban los actores el día 10 de Octubre de 2.002.

QUINTO.- El día 9 de Diciembre de 2.002 la entidad demandada ELECTROTÉCNICA ARTECHE HERMANOS S.A. entregó a los actores una carta que transcrita literalmente señala : "El próximo día 31 de diciembre finaliza el Contrato de Trabajo Eventual por Circunstancias de la Producción celebrado el 1 de enro de 2002 entre Vd y EAHSA.

La terminación de la relacion laboral en la fecha precitada no exige, la notificación escrita a Vd, de que efectivamente se extingue aquella.

Por otra parte le comunicamos que a la fecha del cese se pondrán a su disposición las cantidades a que se eleve la liquidacion correspondiente a los conceptos salariales pendientes de abono a la fecha precitada".

SEXTO.- Contra esta decisión los actores presentaron la correspondiente papeleta de conciliación el día 8 de Enero de 2.003 , celebrándose el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC de la Delegación Territorial del Departamento de Justicia , Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco de Vizcaya el día 22 de Enero de 2.003 ,con el resultado de celebrado sin avenencia .En dicho acto la demandada manifestó que no se había producido ningún despido sino pura extinción de los contratos temporales causales, que en fechas anteriores a la conciliación se había intentado un acuerdo con la representación legal de dichos trabajadores en aras a evitar la judicialización de la reclamación , indicando que procedería a consignar ante el Juzgado de lo Social las cantidades que a su juicio pueden tener derecho los postulantes. La entidad demandada procedió a consignar en el Juzgado Decano el día 31 de Enero de 2.003 la suma de 4.375,13 Euros a favor de D. Jesús Manuel y 6.295,58 Euros a favor de D. Romeo .

SEPTIMO.-Los actores no ostentan ni han ostentado durante el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

OCTAVO.- Los actores junto con otros 26 demandantes ( afiliados al sindicato C.C.O.O. sin que conste la fecha de su afiliación ) interpusieron el día 28 de Agosto de 2.002 demanda en reclamación de diferencias salariales , la cual fue turnada a este Juzgado , registrada con el nº 566/02 , recayendo sentencia el día 17 de Diciembre de 2.002.

NOVENO.- Los actores en el año 2.002 en concepto de sueldo empresa Arteche, plus turno diario, plus turno nocturno, plus varios ( que la empresa reconoce carácter salarial ) y complemento de enfermedad y accidente en los periodos en que estuvo en dicha situación, así como prorrata de pagas extras y atrasos por dichos conceptos , percibieron las siguientes cantidades:

D. Jesús Manuel :

Enero: 1.468,78 Euros.

Febrero: 1.430,80 Euros.

Marzo: 1.375,72 Euros.

Abril: 1.461,29 Euros.

Mayo: 1.590,99 Euros.

Junio: 1.458,30 Euros.

Julio: 1.570,54 Euros.

Agosto: 1.499,02 Euros.

Septiembre: 1.564,16 Euros.

Octubre: 1.564,97 Euros.

Noviembre: 1.544,56 Euros.

Diciembre: 1.607,02 Euros.

Atrasos y cantidades abonadas por los conceptos mentados en el año 2.002 sin especificar fecha : 1.001,96 Euros

Total: 19.138,11 Euros/año.; 1.594,84 Euros/mes; 53,16 Euros/día.

D. Romeo :

Enero: 1450,69Euros.

Febrero: 1.498,26 Euros.

Marzo: 1.375,72 Euros.

Abril: 1.461,29 Euros.

Mayo: 1.484,29 Euros.

Junio: 1.440,06 Euros.

Julio: 1.552,33 Euros.

Agosto: 1.499,02 Euros.

Septiembre: 1.564,16 Euros.

Octubre: 1.564,97 Euros.

Noviembre: 1.565,61 Euros.

Diciembre: 1.607,03 Euros.

Atrasos: 479,83 Euros.

Total: 18.543,26 Euros/año ; 1.545,27; 51,51 Euros /día".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que estimando íntegramente la demanda promovida por D. Jesús Manuel y D. Romeo contra la entidad ELECTROTÉCNICA ARTECHE HERMANOS S.A. debo declarar como declaro IMPROCEDENTE el despido de D. Jesús Manuel y D. Romeo producido el día 30 de Diciembre de 2.002, condenado a la entidad demandada ELECTROTÉCNICA ARTECHE HERMANOS S.A. a estar y pasar por esta declaración y a que en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia opte por:

- Abonar al actor D. Jesús Manuel 6.007,08 s.e.u.o. Euros y a D. Romeo la suma de 8262,06 s.e.u.o. Euros en concepto de indemnización que determinará la extinción del contrato, la cual se entenderá producida en la fecha del cese efectivo del trabajo, día 31 de Diciembre de 2.002.

-O por la inmediata readmisión de los trabajadores D. Jesús Manuel y D. Romeo en idénticas condiciones y efectos, considrando indefinidas sus relaciones laborales.

Así como , en ambas opciones , a abonar a D. Jesús Manuel la suma de 5.209,68 Euros s.e.u.o. más otros 53,16 Euros diarios desde la fecha de esta sentencia hasta la fecha de la notificación de la misma y a D. Romeo la suma de 5047,98 Euros s.e.u.o. más otros 51,51 Euros diarios desde la fecha de esta sentencia hasta la fecha de la notificación de la misma

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes recurren en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social num. 9 de Bilbao, de 8 de abril del año en curso (aclarada por auto de 12 de mayo siguiente), que ha declarado como despidos improcedentes la decisión de la sociedad demandada dando por extinguido, con efectos del 31 de diciembre de 2002, los contratos de trabajo que la vinculaban con los dos demandantes (que aquélla amparaba en la llegada a término de los contratos eventuales suscritos), condenando a dicho empresario a que, según elija, les readmita como trabajadores indefinidos o les indemnice con determinadas cantidades (6007,08 euros a D. Jesús Manuel ; 8262,06 euros a D. Romeo ), y, en cualquiera de ambos casos, a pagarles los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de notificación de sentencia, a razón de 53,16 euros el primero de ellos y 51,51 euros el segundo (cuyo importe a la fecha de la sentencia fijaba ya en 5209,68 euros para D. Jesús Manuel y 5047,98 euros para D. Romeo ).

Recursos que, como es lógico, tienen objetivos distintos y se fundan en causas diversas.

Así, el que formalizan los demandantes centra su discrepancia con el salario diario que el Juzgado toma en cuenta para el cálculo de los efectos del despido, estimando que debió ser el que señalan en su demanda (62,90 euros en el caso de D. Jon y 62,89 euros en el de D. Romeo ) y, por ello, que la indemnización sustitutiva de la readmisión debió alcanzar la cifra de 7017,75 euros y 9847,02 euros respectivamente. En esencia, fundan su denuncia en que el convenio colectivo de la empresa con vigencia en el cuatrienio 2002/2005 (publicado en el BOB de 23-Sp-02) contiene dobles tablas salariales, en función del carácter fijo o temporal del trabajador, lo que resulta discriminatorio y no cabe aplicar, estimando que se ha vulnerado lo dispuesto en los arts. 82-3 del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET) y 37 de nuestra Constitución (CE), en relación con los arts. 14 y 28 CE y art. 17 ET, pudiendo examinarse dicha cuestión en este litigio, con el fin de no menoscabar su derecho a una tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE, máxime si tenemos en cuenta que en litigio anterior, referido en el hecho probado octavo, ya se les reconoció derecho al cobro de diferencias retributivas por ese concepto, referidas a meses del 2001, planteando con carácter instrumental un motivo destinado a que los hechos probados recojan que los convenios vigentes en esos años tienen doble escala salarial, de aplicación a fijos una y a eventuales la otra, lo que ampara en el texto de los convenios.

La demandada, por su parte, cuestiona el pronunciamiento referido a la condena al pago de salarios de tramitación, que estima debieron limitarse a los devengados hasta el 31 de enero de 2003, fecha en que consignó judicialmente 4375,13 euros a favor de D. Jesús Manuel y 6295,58 euros para D. Romeo , estimando vulnerado el art. 56-2 ET, en su redacción dada por Ley 46/2002 de 12 de diciembre, con cita del criterio aplicado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de abril de 2000, estimando no relevante para enervar la aplicación de esa norma que no reconociera en forma explícita la improcedencia del despido en el acto de conciliación celebrado el 22 de enero de 2003, ya que ha de estimarse que lo fue implícitamente.

Ambas partes han impugnado el recurso de su adversario.

Razones de método aconsejan acometer el examen de los recursos por el orden expuesto.

SEGUNDO.- La indemnización por despido improcedente, en el caso de quien ha sido despedido el 31 de diciembre de 2002, se calcula a razón de aplicar una tasa de 45 días de su salario por cada año de servicio en la empresa, prorrateando la fracción de año no completa (art. 56-1-a ET, en su redacción dada por el apartado tres del art. 2 de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, en vigor desde el 14 de ese mes).

Salario que se calcula en función del que, en cómputo anual, devenga el trabajador en la fecha del despido, sea o no el reconocido por su empresario, pudiendo debatirse en el litigio su importe, según consolidada jurisprudencia.

La determinación del salario a que puedan tener derecho los demandantes con arreglo al convenio colectivo de empresa no es cuestión fáctica sino jurídica, máxime si tenemos en cuenta que la razón por la que discrepan con su empresario radica en estimar inaplicable un determinado precepto de éste, al considerar que resulta discriminatorio. De ahí que fracase el motivo inicial del recurso, en cuanto trata de zanjar tan espinoso problema, con una vertiente jurídica ineludible, por la vía de los hechos probados. No obstante, nos quedaríamos en la epidermis del motivo si no entráramos en su análisis desde esa perspectiva que es, en realidad, la que en el recurso se suscita.

TERCERO.- Claro es que si un convenio establece tablas salariales que sean discriminatorias, no deben aplicarse las que se hayan establecido en perjuicio del grupo injustamente tratado, en conclusión que cabe efectuar en litigio que, como el del despido, no tiene por objeto determinar esa cuestión. Las normas de los convenios que sean contrarias a las leyes o a la Constitución se inaplican, en análisis que cabe hacer en litigios cuyo objeto no sea dirimir pretensiones de declaración de ilegalidad de esas tablas, si bien su alcance se contrae a influir en el pronunciamiento que en ellos se dicta.

Ahora bien, sentada la posibilidad de examinar, en el caso de autos, el ajuste a derecho del sistema retributivo establecido en el art. 41 del convenio colectivo de la empresa con vigencia en el cuatrienio 2002/2005, lo cierto es que la Sala no ha extraído esa conclusión en su sentencia de 15 de abril de 2003 (rec. 768/03), referida a veintiocho trabajadores de la misma demandada (entre los que se encontraban los aquí demandantes), confirmando la desestimación de su pretensión de pago de diferencias retributivas correspondientes a los seis primeros meses del año 2002, derivadas de esa misma discrepancia, y que por el debido respeto a la cosa ya juzgada, ha servido ya de sustento en nuestra sentencia de 3 de junio de 2003 (rec. 985/03), que enjuiciaba el despido de trece de esos mismos trabajadores, para confirmar que el salario que debía regir las consecuencias de la improcedencia de sus despidos no era el asignado al nivel 1 en el Anexo del citado convenio colectivo, sino el propio del nivel A establecido en ese mismo Anexo. Tal es la razón por la que no procede estimar el recurso de los demandantes.

Conclusión a la que igualmente habríamos de llegar si no se diera esa vinculación a la cosa ya juzgada, tal y como hemos resuelto en nuestras sentencias de 1, 15, 22 dos- de julio y 7 de octubre de 2003 (recs. 1351/03, 1352/03, 1140/03, 1350/03 y 1797/03), dictadas en litigios que juzgaban el cese de otros tres, dos, uno, dos y dos trabajadores de la demandada, respectivamente, ocurridos en la misma fecha que en estos autos (el 31 de julio de 2002, en el caso del rec. 1140/03) y en los que se suscitaba la misma problemática relativa al salario. Aplicamos, entonces, el mismo criterio de la sentencia de 15 de abril de 2003 y no por el efecto de cosa juzgada (ya que, salvo en el caso del último de esos litigios, no eran trabajadores afectados por esa resolución), sino por sus mismas razones, que cabe resumir en los siguientes puntos: a) el art. 41 del referido convenio, aunque constituye novedad respecto al convenio anterior (BOB de 11 de diciembre de 2001, con vigencia en el año 2001) e introduce tres nuevas categorías retributivas (niveles A, B y C), con salarios inferiores al nivel más bajo hasta entonces existente (nivel 1), las refiere al personal de valoración eventual, sin que esta expresión pueda identificarse sin más como mención a los trabajadores vinculados con contratos temporales, ya que no se corresponde con su literalidad (el término eventual lo relaciona con la valoración y no con el tipo de contratación) y, por otra parte, el sistema de niveles retributivos que regía en la empresa (niveles 1 a 10 del personal de talleres y 1 a 12 del personal de oficinas) pone de manifiesto que no guardan relación con categorías profesionales e, incluso, que el nivel 1 de unos y otros no tiene asignado el mismo salario, en clara muestra de que estamos ante un sistema específico de la empresa en la asignación de niveles, que no está regulado en el convenio más que en términos de promoción automática (art. 19) y que, en lo demás, revela que rige un sistema de promoción no automática en función de criterios de desarrollo profesional, no especificados en el convenio, que también se aplican al personal no fijo (art. 41), e, incluso, que el nivel más bajo de los nuevos (A) es el salario de ingreso que a la sazón tenía, de hecho, el personal eventual de talleres; b) en todo caso, la novedad del art. 41, introduciendo en las tablas salariales del convenio esos tres niveles nuevos, con salario menor al nivel más bajo previsto en las Tablas del convenio anterior, va vinculada a la asunción por la empresa de una obligación de convertir, en el cuatrienio, 125 trabajadores eventuales en fijos (100 de ellos en talleres, a razón de 25 al año), que pasarían a tener el nivel 1, a lo más tardar, a los seis meses de la fijeza, sin que ello fuera obstáculo para que pudieran acceder a ese nivel con anterioridad y basado en criterios de desarrollo profesional, según valoración de sus responsables, lo que vendría a suponer causa bastante para justificar la diferencia de trato.

Conclusión a la que no obsta que el convenio de empresa también recoja, en su Anexo, otras tablas que contienen lo que denomina salario base de la empresa, ya que su función se circunscribe a la de servir de base para el cálculo del complemento de antigüedad (art. 11), no siendo cierto que sea éste el importe asignado a los nuevos niveles (y ni tan siquiera al más bajo de ellos: el A), en contra de lo que infundadamente afirman los recurrentes, para lo que basta con comprobar que la retribución mensual del nivel A es 946,49 euros, en tanto que el salario base de las diversas categorías del personal obrero va desde 678,90 euros (peón) a 805,58 euros (oficial de 1ª).

Tampoco la evita que la aplicación del nuevo convenio viniera a suponer una merma en el salario de los demandantes, puesto que: a) los hechos probados no reflejan que se dé esa circunstancia (no lo revela, desde luego, la simple mención a las diferencias retributivas a que ha sido condenada la demandada que se mencionan en el hecho probado octavo, ya que no dicen a qué período se refieren, en función de qué concepto salarial e importe, lo que resulta suficiente para no poder tomarla en consideración; b) en todo caso, es lícita la merma salarial si resulta de la aplicación de un nuevo convenio que disminuye el importe del salario asignado a quien, hasta entonces, lo percibía en función del establecido en el convenio anterior.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de los demandantes.

CUARTO.- A) La nueva redacción dada a los apartados 1 y 2 del art. 56 ET por la Ley 45/2002 viene a establecer tres soluciones distintas en materia de salarios de tramitación, en función de otros tantos supuestos concurrentes en un despido declarado improcedente: a) como regla general, aplicable a casos no comprendidos en los otros dos, el empresario está obligado a su pago al trabajador injustamente despedido por el período comprendido entre la fecha del despido y la de notificación de la sentencia que por vez primera declara la improcedencia, si bien que descontando los días en que se demuestre que obtuvo un empleo sustitutivo con salario igual o superior, o deduciendo el salario percibido en éste, si fuese de importe menor al que devengaba en la empresa despedida al tiempo del cese; b) no se devengan salarios de tramitación si, correspondiendo la opción entre readmisión o indemnización al empresario (lo que sucede cuando el despedido no es representante de los trabajadores de la empresa ni delegado sindical: art. 56-4 ET), en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido aquél reconoce la improcedencia del despido, deposita en el Juzgado de lo Social la indemnización a que tiene derecho el trabajador y se lo comunica al trabajador (para que así pueda disponer de ella), salvo que el trabajador impugne judicialmente el despido y no se ratifique judicialmente su improcedencia; c) se devengan salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de notificación al trabajador del depósito, siempre que el empresario haya reconocido la improcedencia del despido en momento no posterior al del acto de conciliación previo al litigio y ofrecido el pago de la indemnización que corresponde al trabajador, depositándola en el Juzgado de lo Social, salvo que el trabajador impugne judicialmente el despido y no se ratifique judicialmente su improcedencia.

Merece la pena destacar que la razón de estos dos últimos supuestos, en los que no se devengan salarios de tramitación o se acorta el período de su devengo respecto al caso ordinario, tiene su razón de ser en que el empresario ha actuado, tras el despido, en forma diligente para evitar el litigio, estimando nuestro legislador que, en estos casos, no debe soportar el perjuicio que deriva de una actitud del trabajador que, al suscitarlo, se ha revelado innecesario a la postre, en la medida en que aquél ya le había ofrecido la compensación legalmente establecida para su injusta conducta.

La reducción del período de salarios de tramitación no es novedad introducida por la Ley 45/2002, existiendo en nuestro ordenamiento desde la Ley 11/1994, de 19 de mayo, y aunque con una regulación parcialmente diferente, subsiste su finalidad esencial, lo que ha permitido mantener criterios sentados en aplicación de ésta. Singularmente, en lo que aquí interesa, que un error excusable en el cálculo de la indemnización no es elemento que prive del beneficio (sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000, Ar. 4795, y 19 de junio de 2003); no así aquél que no lo sea, ya que en estos casos, es la conducta empresarial la que exige al trabajador acudir al litigio en defensa de su derecho a la indemnización legalmente establecida.

B) Pues bien, en el caso de autos no concurren las circunstancias legalmente exigidas para esa reducción en el período de devengo de salarios de tramitación, en contra de lo que en el recurso de la empresa demandada se sostiene.

En efecto, cierto es que ésta consignó judicialmente, el 31 de enero de 2003 determinadas sumas para D. Jesús Manuel y D. Romeo . Ahora bien, ni éstas eran las dispuestas legalmente a favor de dichos trabajadores ni, en cualquier caso, bastaba con ese requisito para que la reducción prosperase.

Así, en cuanto a la primera de esas razones se refiere, basta con comparar las indemnizaciones consignadas con las fijadas por el Juzgado para comprobar la notable diferencia que tienen: en el caso de D. Jesús Manuel , se consignan 4375,13 euros cuando se le reconoce derecho a 6007,08 euros; en el de D. Romeo , se depositan 6295,58 euros frente a los 8262,06 euros fijados en sentencia. Diferencias importantes, ya que vienen a suponer en torno al 75% de la indemnización legal, sin que se haya dado razón alguna que la explique, siendo significativo que ni tan siquiera se puede amparar en que se ha tomado en cuenta un salario controvertido, ya que el Juzgado lo calcula en función del promedio del salario abonado en el último año, que incluso es ligeramente inferior al de la nómina de diciembre de 2002. Error que en modo alguno puede considerarse excusable, puesto que se trataba de salarios que la demandada venía abonando y, por tanto, carece de razón para que no los incluyera. El carácter excusable de la equivocación no se identifica con el que se hace sin malicia (esto es, sin la finalidad de menoscabar un derecho del trabajador cuya existencia se conoce) y abarcando, por tanto, al que proviene de culpa o ignorancia de lo dispuesto en las leyes; no, estos últimos supuestos son errores no excusables, ya que el empresario no tiene causa legítima que justifique su modo de actuar, debiendo ser él quien soporte las consecuencias de su equívoco y no el trabajador, que se ve abocado a un litigio para acceder a la indemnización que las leyes le conceden. Seguimos, así, el criterio aplicado en las sentencias dictadas en los recs. 1350/02, 1351/02 y 1352/02 antes mencionadas, en los que concurrió análoga circunstancia fáctica.

A ello se añaden otras razones, específicas del caso actual, que conducen a igual resultado, como es que la demandada no reconoció en el acto de conciliación previo al proceso que los ceses fueran despidos improcedentes ni entonces ofreció a los despedidos el pago de la indemnización que luego consignó, sin que la norma en cuestión permita hacerlo, a esos efectos, después de ese momento y sin que, en cualquier caso, lo haya hecho con posterioridad al mismo. En dicho acto mantuvo, en forma nítida, que se trataba de extinción de contratos temporales causales, sin que en modo alguno pueda estimarse que, por el resto de su contenido, se estuviera admitiendo implícitamente que constituyeran despidos improcedentes, siendo definitivo, a ese respecto, tanto la manifestación anteriormente señalada como el hecho de que no conste que les hiciera oferta alguna de indemnización, limitándose a reseñar que procedería a consignar judicialmente las cantidades a que pudieran tener derecho, sin la más mínima precisión sobre su exacto alcance o, cuando menos, modo de determinarla.

Hay, finalmente, un tercer argumento que ratifica esa misma conclusión y es que ni tan siquiera consta en los hechos probados que la consignación judicial efectuada el 31 de enero de 2003 se pusiera en conocimiento de los demandantes en fecha anterior a la del juicio oral (8 de abril de 2003), sin que el recurso haya tratado de alterar esa omisión.

Estamos, por tanto, ante un supuesto en el que entra en juego la regla ordinaria en materia de salarios de tramitación, tal y como acertadamente lo resolvió el Juzgado.

El recurso empresarial, por ello, también ha de desestimarse.

SEXTO.- La desestimación del recurso interpuesto por la demandada trae consigo la pérdida del depósito de 150,25 euros efectuado, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresará una vez sea firme esta resolución (art. 202-4 LPL), así como la aplicación de la cantidad de condena consignada al cumplimiento de la sentencia (art. 202-1 LPL) y la condena de dicha recurrente al pago de las costas causadas por su recurso, incluidos los honorarios del letrado que lo impugnó, cuya cuantía fijamos en trescientos euros (art. 233-1 LPL).

En el caso del demandante, no cabe imponerle esa condena en costas, al disponer del beneficio de justicia gratuita, ya que litiga contra su empresario en condición de trabajador (art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero).

Fallo

Se desestiman los recursos de suplicación interpuestos por ambas partes contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 9 de Bizkaia, de 8 de abril de 2003, dictada en sus autos num. 101/03, seguidos a instancias de D. Jesús Manuel y D. Romeo , frente a Electrotécnica Arteche Hermanos SA, sobre despido, confirmando lo resuelto en la misma.

Se decreta la pérdida, en beneficio del Tesoro Público, del depósito de 150,25 euros constituido por la demandada, en donde se ingresará una vez sea firme esta resolución.

Aplíquese, entonces, al cumplimiento de la sentencia la cantidad de condena consignada.

Se impone a la demandada el pago de las costas causadas por su recurso, incluidos trescientos euros como honorarios de la letrada Sra. García Gómez por su intervención en el mismo.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANCO VITORIA cta. número 4699-000-66-2210/03 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito BANESTO c/c. 2410-000-66-2210/03 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.