Sentencia Social Nº 2712/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2211/2005 de 10 de Julio de 2008

Encabezamiento

2211/05-PM

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

A CORUÑA, diez de julio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0002211 /2005 interpuesto por MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO FREMAP

contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de FERROL siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Jose Augusto en reclamación de ACCIDENTE siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA FREMAP y la empresa TECNYMO. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000134 /2004 sentencia con fecha veintidós de Noviembre de dos mil cuatro por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"1.- La parte actora, D. Jose Augusto nacida el día 11-04-1973, con D.N.I. n° NUM000, se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el n° NUM001 siendo su profesión habitual la de soldador oficial 1ª. 2.- El demandante tuvo un accidente de trabajo a causa del cual estuvo en situación de IT desde el 24-01-2003 hasta el 29-08-03 que fue dado de alta con el diagnóstico de: "Mejoría que permite realizar trabajo habitual". 3.- Tras el oportuno reconocimiento médico, el EVI en su Dictamen Médico de Síntexis de 22 de Octubre de 2003 propone a la Dirección Provincial del INSS la declaración del interesado referido como afecto de lesión permanente no invalidante recogida en: Apl. 2, Bar. 071. Esp. DE, Denominación: Hombro limitación movilidad conjunta de la articulación; propuesta que el INSS hizo suya al dictar resolución expresa en el sentido indicado en fecha 30-10-03. contra la cual el actor interpuso reclamación previa que fue desestimada en fecha 01-03-04.. 4.- Finalizó la vía administrativa mediante la preceptiva reclamación previa ante la Dirección Provincial del INSS que, por resolución de fecha 01-03-04 confirmó el pronunciamiento inicial. 5.- La base reguladora de la prestación para I.P.Total asciende a 1349,71 euros. 6.- Padece la parte actora: "En 1-03 caída sobre hombro derecho: luxación hombro derecho (previamente intervenido hace unos cinco años). EMG (9-03) MSD sin alteraciones. Posible rotura fibrilar gemelo interno pierna izquierda, con neuropatía rsdula postraumática pierna izquierda ". Y las limitaciones orgáncias y funcionales siguientes: Supinación antebrazo derecho abolida. Limitación de la movilidad hombro derecho

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que, estimando la pretensión principal de la demanda interpuesta por D. Jose Augusto declaro que la parte actora se encuentra en situación de invalidez permanente, en grado de total para su profesión habitual de Oficial de Primera Soldador, derivada de accidente de trabajo. En consecuencia, condeno en sus respectivas responsabilidades al INSS, a la TGSS, a la Mutua FREMAP y a la empresa TECNYMO SA a estar y pasar por los precedentes pronunciamientos y a tenor de los mismos, a que le reconozcan y abonen a la parte actora una pensión vitalicia y mensual en la cuantía del 55% de su base reguladora de 1349,71 Euros. y dos pagas extraordinarias, más los incrementos les correspondientes y con efectos desde el día 22-10-03".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por el actor, declarando que se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de soldador, derivada de accidente de trabajo y condena a la Mutua FREMAP al abono de la indicada prestación en la cuantía del 55% de su Base Reguladora de 1.349,71 euros mensuales, y dos pagas extraordinarias, más los incrementos correspondientes y con efectos desde el día 22-10-03. Y contra este pronunciamiento recurre la citada Mutua con el objeto de se revoque la sentencia de instancia y se desestime la demanda, formula al efecto dos motivos de Suplicación por el cauce del apartado c), del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , dedicados ambos al examen del derecho y jurisprudencia aplicados en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos, que consta de dos apartados, la Mutua FREMAP recurrente denuncia -en el apartado A)- infracción por no aplicación del artículo 150 del Real Decreto Legislativo 111994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, e infracción por indebida aplicación del artículo 137.1 b) del mismo texto legal; CON CARÁCTER SUBSIDIARIO -en el apartado B)-, para el supuesto de que no se aprecie la existencia de la anterior censura jurídica, se denuncia la infracción por no aplicación del artículo 137.1 a) del Real Decreto Legislativo 111994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, e infracción por indebida aplicación del artículo 137.1 b) del mismo texto legal. Se argumenta por la Mutua recurrente, en síntesis, que las secuelas que presenta el demandante no le generan una merma en su rendimiento igual o superior a un 33% para su profesión habitual, y son incardinables en el artículo 150 de la L.G.S.S ., que contempla las Lesiones Permanentes No Invalidantes, añadiendo que era correcta la resolución del I.N.S.S. al aplicar el artículo 150 de la L.G.S.S ., que contempla las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo, causadas por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una invalidez permanente, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo correspondiente, señalando que las secuelas del demandante se incardinan en el número 71 del Baremo de desarrollo, actualizado por O.M. de 16 de enero de 1.991, que indemniza la limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro en menos de un 50%, como así se había resuelto en la vía administrativa. B) CON CARÁCTER SUBSIDIARIO, se denuncia la infracción por no aplicación del artículo 137.1 a) del Real Decreto Legislativo 111994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, e infracción por indebida aplicación del artículo 137.1 b) del mismo texto legal, alega la Mutua que para el supuesto de que se considere que las secuelas del demandante no son constitutivas de Lesiones Permanentes No Invalidantes, entendemos que dichas secuelas no impiden al actor la ejecución de las principales tareas de su profesión habitual, por lo que no serían constitutivas de incapacidad permanente total sino, en su caso, de Incapacidad Permanente Parcial, contemplada en el artículo 137.1 b) de la L.G.S.S . Por todo ello se interesa, con carácter subsidiario al anterior motivo de censura jurídica de grado de invalidez, que se declare al actor afecto de incapacidad permanente parcial, con derecho a una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora aplicable a tal grado de invalidez que, como consta en el parte de accidente de trabajo (folios 137 y 179), es de 1.262,40 euros mensuales (artículos 9 y 13 del Decreto 164611972 ).

Partiendo de los incombatidos hechos probados, y de un examen complementario de las actuaciones, consta: A).- Que el actor sufrió un accidente de trabajo el 24 de enero de 2.003, mientras prestaba servicios como soldador para la empresa TECNYMO, S.A. por caída de un andamio a una altura del tercer piso de un bloque de edificios. A consecuencia de dicho accidente, el demandante presentó luxación del hombro derecho y contusión dorsal, iniciándose en la fecha del accidente proceso de Incapacidad Temporal, situación en la que permaneció hasta la fecha de alta médica por mejoría, cursada el 29 de agosto de 2.003 con propuesta de la Mutua de lesiones permanentes no invalidantes. B).- Examinado por el Equipo de Valoración Médica de Incapacidades propuso la declaración del demandante como afecta de lesiones permanentes no invalidantes incluidas en el n° 71 del Baremo de lesiones, mutilaciones y deformaciones de carácter definitivo y no invalidantes, aprobado por Orden de 5 de abril de 1.974, modificada por Orden de 16 de enero de 1.991, y así fue acordado por Resolución de fecha 30 de octubre de 2.003, de la Dirección Provincial del INSS de esta Capital. C).- A consecuencia del accidente sufrido al actor le quedaron las siguientes secuelas residuales: "Neuropatía residual postraumática pierna izquierda. Supinación antebrazo derecho abolida. Limitación de la movilidad hombro derecho

A la vista de este cuadro de secuelas derivadas de accidente de trabajo, la cuestión litigiosa consiste en determinar si las mismas son tributarias de una invalidez permanente total para la profesión de soldador, tal como reconoce la sentencia recurrida; o si, por el contrario, las mismas no tienen entidad suficiente para que proceda la declaración de dicho grado de incapacidad, que es la tesis que sostiene la Mutua en su recurso, y tan solo serían constitutivas de lesiones Baremadas, o subsidiariamente de una incapacidad permanente parcial. Una consolidada doctrina jurisprudencial tiene declarado que las incapacidades permanentes son esencialmente profesionales, y que para efectuar la calificación jurídica de la incapacidad, hay que tener presente, de un lado, la lesión o padecimientos físicos que aquejen al trabajador accidentado en el momento de ser dado de alta médica, y, de otra parte, los miembros u órganos afectados, y ponerlos en estrecha relación con la profesión del trabajador, y de la valoración de los términos "lesión" y "capacidad laboral" debe alcanzarse la conclusión de cual es el menoscabo funcional del trabajador, esto es, si ha quedado disminuido en el porcentaje legal para que proceda el reconocimiento de una IPP -no inferior al 33 por cien-, o si dicha capacidad laboral ha quedado abolida para desempeñar todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual del afectado, o bien, si ha quedado totalmente abolida para cualquier clase de trabajo, con lo que, de la indicada valoración se podrá determinar si la invalidez es parcial, total o absoluta.

Teniendo en cuenta las lesiones residuales que presenta el trabajador accidentado, descritas en el hecho probado sexto de la sentencia recurrida -sobre las cuales no se suscita divergencia-, ninguna duda ofrece que las mismas no inhabilitan para las fundamentales tareas de la profesión de soldador, estimando la Sala que la resolución impugnada infringe el artículo 137.4 de la L.G.S.S ., dado que aquellos padecimientos no inciden de manera decisiva para el desempeño de las tareas propias de la referida profesión de soldador, hasta el punto de impedirle llevar a cabo las tareas fundamentales de la misma, y aunque la limitación funcional se halla referida a la extremidad superior derecha, debe resaltarse que la limitación es inferior al 50%, por lo que las limitaciones derivadas de esta lesión no representan un menoscabo funcional significativo, hasta el punto de limitar al actor para el desempeño de su profesión, por cuanto tan solo estaría limitado para determinadas actividades de su cometido laboral, pero no para todas ni para las fundamentales. No obstante, como además de la limitación de la movilidad del hombro derecho, también presenta abolida la supinación en el antebrazo derecho, más la neuropatía postraumática de pierna izquierda, el conjunto de todas estas dolencias hacen que el cuadro clínico que padece el trabajador resulta incardinable en el artículo 137.3 de la LGSS , ocasionando al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual, debiendo significarse que el Reglamento de Accidentes de Trabajo consideraba como incapacidad permanente parcial toda lesión que disminuye la capacidad laboral del trabajador para su profesión habitual, debiéndose tener en cuenta a efectos de su declaración, además de la lesión o lesiones, el oficio o profesión del interesado, distinguiendo aquellos oficios que precisen principalmente los miembros superiores, -como en el caso enjuiciado- las profesiones que utilicen los miembros inferiores, los oficios que requieran una buena visión etc. En el presente caso, el actor, que es diestro, tiene afectada precisamente el miembro superior derecho, afectación que le impide realizar algunas de las funciones de su profesión de soldador, al tener limitada la movilidad del hombro derecho y abolida la supinación del antebrazo. Sin duda estas secuelas ejercen un menoscabo funcional para poder realizar muchas labores de su profesión. Y habrá otras muchas funciones en su cometido laboral, que si las puede realizar, razón por la cual el cuadro clínico es claramente incardinable en el artículo 137.3 de la LGSS .

TERCERO.- La Mutua recurrente articula un segundo motivo de Suplicación, acaparado en el apartado c) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral en el que denuncia la infracción por no aplicación del artículo 60. 2a del Decreto de 22 de junio de 1956 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Legislación de Accidentes de Trabajo, que contempla el cálculo de la base reguladora anual a efectos de accidentes de trabajo, así como la Disposición Adicional 11ª del Real Decreto 4/1998 , señalando que el fallo de la sentencia de instancia condena a abonar a la parte actora una pensión vitalicia mensual en la cuantía del 55% de su base reguladora de 1.349,71 euros, más dos pagas extraordinarias, sin tener en cuenta que, en las prestaciones de invalidez permanente derivada de accidente de trabajo, la base reguladora ya computa e incluye en su cálculo las pagas extraordinarias, por lo que la prestación reconocida debe ser de una pensión vitalicia mensual de un 55 % de su base reguladora de 1.349,71 euros, en doce pagas anuales.

Al estimarse parcialmente el recurso de la Mutua, y declarar al actor en situación de incapacidad permanente parcial, se hace innecesario el examen de dicho motivo, que solamente procedería examinar si la Sala confirmase el grado de invalidez que al actor le había sido reconocido por la sentencia de instancia. En consecuencia, la cuantía que le corresponde percibir al actor asciende a una indemnización de 24 mensualidades de la base reguladora aplicable al grado de incapacidad permanente parcial, que es la que consta en el parte de accidente de trabajo de 1.262,40 euros, conforme a los dispuesto en los artículos 9 y 13 del Decreto 1646/1972, resultando una suma de 30.297 ,6 ?.

En resumen el cuadro patológico que presenta el actor resulta legalmente incardinable, en el artículo 137.3 de la LGSS , por lo que procede estimar en parte el recurso de la Mutua y dictar un pronunciamiento revocatorio del recurrido, por todo ello:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación promovido por la representación letrada de la Mutua FREMAP, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Ferrol, de fecha 22 de noviembre de 2.004, en autos 134/04, seguidos a instancia del trabajador DON Jose Augusto, frente a los demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA FREMAP y la empresa TECNYMO, sobre Invalidez, y, con revocación de las misma, declaramos al actor en situación de Incapacidad Permanente Parcial, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir con cargo a la MUTUA FREMAP una indemnización de 24 mensualidades de la base reguladora de 1.262,40 euros, resultando una suma de TREINTA MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS, CON SESENTA CENTIMOS (30.297,6 ?.), con la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y absolución de la empresa demandada. Dese a los depósitos constituidos para recurrir el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.