Sentencia Social Nº 2712/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8007/2009 de 16 de Abril de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2009 - 0017926

MDT

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. DANIEL MARTÍNEZ FONS

En Barcelona a 16 de abril de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2712/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por CALIFORNIA GARDEN, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 15 de octubre de 2009 dictada en el procedimiento nº 851/2009 y siendo recurrida Eulalia . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22.06.09 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de octubre de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por DÑA. Eulalia , con N.I.E. nº NUM000 , contra la empresa CALIFORNIA GARDEN, S.A., sobre despido, declaro la IMPROCEDENCIA del despido condenando a la Empresa demandada a que, a su opción, readmita a la parte actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le abone una indemnización de 4.080 euros

En cuanto a los salarios de tramitación se abonarán en la suma de 5.918,72 euros, tal como se establece en el fundamente jurídico cuarto.

La opción ante dicha deberá ejercitarse en el plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la notificación de esta Sentencia.

Se advierte al empresario que en el supuesto de no optar por la readmisión o la indemnización se entiende que opta por la primera"

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La demandante Dña. Eulalia , inició prestación de servicios por cuenta de la demandada CALIFORNIA GARDEN, S.A., dedicada a la actividad de hostelería, el pasado día 21-3-2005, mediante un contrato fijo discontinuo, ostentado la categoría profesional de Ayudante de Cocina, percibiendo un salario mensual con inclusión de pagas extraordinarias de 1.305,60 euros.

(hecho no controvertido)

SEGUNDO.- La demandante ha prestado servicios para la demandada 740 días efectivos de trabajo.

(hecho segundo de la demanda)

TERCERO.- La empresa demandada el 9-3-2009 entregó carta a la actora, en la que se le ponía de manifiesto, que la actividad productiva de la temporada 2009 se iniciaba el día 9-4-2009. La actora se reincorporó en la campaña de Semana Santa desde la indicada fecha hasta el 19-4-2009.

El pasado día 8-5-2009 se le notificó a la actora mediante carta certificada remitida por la empresa demandada para su reincorporación el 29-5-2009. Dicha carta era del siguiente tenor literal: "Estando Ud. vinculado a esta Empresa mediante contrato para la realización de trabajos que tienen el carácter de fijos discontinuos por factores estacionales, ponemos en su conocimiento que la actividad productiva dará comienzo el próximo día 29-5-2009, en virtud de este llamamiento deberá acudir a su puesto de trabajo".

(docum. nº 2 y 3 de la actora y docum. nº 1 a 3 de la demandada)

CUARTO.- La actora en cumplimiento de la llamada notificada mediante carta certificada, se presentó el pasado día 29-5-2009 al centro de trabajo, impidiéndole el Director del Hotel iniciar su prestación de servicios, manifestándole verbalmente, que al no haber contestado la carta certificada de llamamiento a los diez días, había renunciado a su trabajo.

La demandante remitió burofax a la empresa demandada, que fue recepcionada por ésta el 3-6-2009, en el que ponía de manifiesto, "La abajo firmante empleada por cuenta de la empresa vinculada con contrato fijo discontinua, he recibido el llamamiento por correo certificado con acuse de recibo para que nos reincorporemos al centro de trabajo el día 29 de mayo de 2009.

Al personarnos en el centro de trabajo a las 8,30 hora, de la mañana el Sr. Director Victoriano , me ha informado que ya tenía las plazas cubiertas y que no iban a proceder a reintegrarme en la plantilla del hotel.

Ante dicha actuación que únicamente podemos calificar de despido improcedente, instamos a la empresa a que proceda a ratificar mediante escrito tal decisión mediante carta de despido, o en su caso la readmisión inmediata".

(confesión de ambas partes, docum. nº 1 y 2 de la actora, docum. nº 1 a 6 de la demandada)

QUINTO.- La temporada del 2009 finalizó el 12-10-2009.

(hecho no controvertido)

SEXTO.- El convenio colectivo aplicable a las partes es el de Hostelería de Cataluña.

SÉPTIMO.- La parte actora no ha ostentado ni ostenta, en el último año, cargo representativo o sindical.

OCTAVO.- Se presentó la preceptiva papeleta de conciliación ante el organismo público competente el día 14-6-2009, celebrándose el 18-6-2009, con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la empresa demandada en los presentes autos se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que declaró que constituía un despido improcedente, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, la negativa de la empresa llevada a cabo el día 29 de mayo de 2009 consistente en no readmitir a la trabajadora, que tenía un contrato de trabajo fijo discontinuo, ostentando la categoría profesional de ayudante de cocina, por no haber contestado en el plazo de 10 días a partir de la carta que le envió la empresa por correo certificado el día 8 de mayo de 2009 en la que se le comunicaba que la actividad productiva daría comienzo el próximo día 29 de mayo de 2009, y que en virtud de este llamamiento debería acudir a su puesto de trabajo, lo que efectivamente cumplió la trabajadora, siendo la controversia fundamental en autos la aplicación de lo establecido en el artículo 23.1 del convenio colectivo de hostelería de Cataluña, sobre reincorporación al trabajo de los trabajadores fijos discontinuos. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por la trabajadora demandante en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como único motivo de recurso formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la empresa recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 23.1 del convenio colectivo de trabajo del sector de hostelería y turismo de Cataluña, vigente para los años 2008-2011, publicado en el Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña de 30 de octubre de 2008.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte de los incombatidos hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos por constar en los antecedentes de hecho de esta resolución, no habiendo controversia entre las partes al respecto.

Pues bien, aunque el artículo 6.1 del Código Civil establece que la ignorancia de las leyes (normas), no excluye su cumplimiento, debiéndose entender que dentro del ordenamiento jurídico español se incluye el artículo 23.1 del citado convenio colectivo de hostelería de Cataluña en el que se establece que en el caso de los trabajadores fijos discontinuos, su llamamiento por parte de la empresa se efectuará con 15 días como mínimo de antelación a la apertura del establecimiento mediante carta certificada con acuse de recibo, notificándosele expresamente en dicha misiva la fecha de su incorporación, y que el trabajador llamado deberá dar respuesta en el plazo máximo de 10 días naturales desde la del acuso de recibo por el mismo procedimiento, suponiendo el incumplimiento por el trabajador de tal formalidad su renuncia al puesto de trabajo, lo cierto es que tal como se narra en los hechos declarados probados de la sentencia recurrida y se razona en los fundamentos de derecho de la misma, era práctica habitual de la empresa el hecho de no exigir la contestación por escrito del trabajador anteriormente reseñada, tal como había ocurrido en la Semana Santa anterior en que la trabajadora trabajó desde el 9 al 19 de abril de 2009, no habiéndosele exigido tampoco en años anteriores, resultando fundamental que en la carta sobre inicio de la nueva temporada el día 29 de mayo de 2009 se decía textualmente que "en virtud de este llamamiento deberá acudir a su puesto de trabajo", sin manifestarle en modo alguno que tenía que contestar a dicha carta por escrito, resultando aplicable en este supuesto lo establecido en el artículo 7.1 del propio Código Civil en el sentido de que los derechos han de ser ejecutados bajo el principio de la buena fe, sin que quepa, según el artículo 7.2 , el denominado abuso de derecho ni el ejercicio antisocial del mismo, de manera que dando por perfectamente válida la cláusula establecida en el artículo 23.1 del convenio colectivo de hostelería de Cataluña ya referenciada, por cuanto tal como se manifiesta en la sentencia recurrida es importante para la empresa conocer de antemano si el trabajador fijo discontinuo va o no acudir al nuevo llamamiento e iniciar la temporada, también es cierto que si en la empresa no existía o no se aplicaba esta cláusula, lo que constituye un "acto propio" y que a la trabajadora nada se le advirtió, la consecuencia no puede ser darla por desistida de su contrato ni tampoco que haya habido abandono de su puesto de trabajo, máxime en una situación como la actual de alto desempleo, lo que iría también en contra de constante del Tribunal Supremo en el sentido de que para que exista abandono ha de darse una conducta del trabajador que demuestre de forma clara y evidente la voluntad de dejar su puesto de trabajo, algo que no sucede en el caso de autos en que la trabajadora cumplió al pie de la letra lo que se le exigía en la carta remitida por la empresa, es decir, presentarse en su puesto de trabajo el día 29 de mayo de 2.009.

En definitiva, y siguiendo la argumentación jurídica contenida en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida esta Sala entiende que en el caso concreto de autos no ha existido abandono o renuncia por parte de la trabajadora a la continuidad de su contrato de trabajo fijo discontinuo, con la consecuencia de que nos hallamos ante un despido sin causa, que ha de ser declarado como improcedente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores , procediendo la confirmación de la sentencia recurrida, previa la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa CALIFORNIA GARDEN, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Tarragona en fecha 15 de octubre de 2.009, recaída en los autos 851/09, seguidos en virtud de demanda formulada por la trabajadora Eulalia , contra la empresa recurrente en impugnación de despido, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa, que no goza del beneficio de justicia gratuita, supone que una vez sea firme esta resolución pierda el depósito y la cantidad consignada para poder recurrir, así como que sea condenada al pago de las costas causadas en esta instancia entre las que se incluyen los honorarios del Letrado que impugnó su recurso y que prudencialmente se fijan en 300 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.