Sentencia Social Nº 2712/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 561/2013 de 16 de Abril de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8040310

mm

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 16 de abril de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2712/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por PROSEAT FOAM MANUFACTURING, S.L., frente a la Sentencia del Juzgado Social 27 Barcelona de fecha 15 de octubre de 2012 dictada en el procedimiento nº 817/2011 y siendo recurridos Hermenegildo , MC MUTUAL, INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de octubre de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando las demandas acumuladas en materia de falta de medidas de seguridad interpuestas por el actor Hermenegildo frente a MC MUTUAL, MÚTUA D'ACCIDENTS DE TREBALL I MALALTIES PROFESSIONALS DE LA SEGURETAT SOCIAL NÚM. 1, PROSEAT FOAM MANUFACTURING, S.L.,, INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la formulada por la citada empresa en materia de Falta de medidas de seguridad contra el INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) ,TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Hermenegildo , debo de absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones en su contra deducidas en ambas demandas. Se tiene por desistida de la demanda interpuesta por el actor Hermenegildo a la Mutua codemandada MC MUTUAL, MÚTUA D'ACCIDENTS DE TREBALL I MALALTIES PROFESSIONALS DE LA SEGURETAT SOCIAL NÚM. 1 .'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'Primero. Por resolución del INSS de 28-4-2011 se declaró la existencia de falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo de 6-4-2010 del trabajador Hermenegildo , y un recargo del 37% en todas las prestaciones que se deriven, de cuyo pago es responsabilidad la empresa PROSEAT FOAM MANUFACTURING, S.L.

Segundo. Contra dicha resolución la citada mercantil y el trabajador interpusieron sendas reclamaciones previas a la via jurisdiccional que fueron desestimadas por resolución de 19-8-2011.

Tercero. Se ha emitido el presceptivo informe del accidente de trabajo por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que propuso un recargo del 37% y levantó el acta NUM000 por infracción grave, teniéndose sus contenidos por reproducidos por obrar en autos. Contra la citada acta la empresa formuló alegaciones, cuyo contenido se tiene por reproducido por obrar en autos.

Cuarto. Por resolución del Director de Serveis Territorials de Barcelona del Departament de Empresa y Ocupación de la Generalitat de Cataluña de 12-9-2011 se confirmó e impuso la sanción de 4096 euros propuesta en el acta de infracción NUM000 levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a la empresa PROSEAT FOAM MANUFACTURING, S.L., cuyo contenido por obrar en autos se tiene por reproducida.

Quinto. El accidente ha dado lugar a las prestaciones de incapacidad temporal, lesiones permanente no incapacitantes y de incapacidad permanente en grado de absoluta para todo trabajo a favor del trabajador por las lesiones de atrapamiento del pie izquierdo con limitación severa funcional. Transtorno depresivo mayor con síntomas psicóticos.

Sexto. El actor Hermenegildo prestaba sus servicios por cuenta de la empresa PROSEAT FOAM MANUFACTURING, S.L., con antigüedad de 19-5-00, categoría profesional de GP3, ocupando el puesto de trabajo de técnico de mantenimiento, realizando las funciones que se describen en el profesiograma obrante en autos por reproducido en su contenido.

Séptimo. El 6-4-2010, sobre las 7 horas, el trabajador se encontraba en las estanterias de moldes situadas entre las línes de producción M8 y M4, ajustando las palas del toro FN 348889 con la finalidad de adecuarlas a las dimensiones del molde a transportar, cuando al colocar la horquilla izquierda , para la que le atrajo hacia sí, colocado en un lateral del toro, le cayó la pala a una altura de unos 70 cm. sobre su pie izquierdo, causándole lesiones consistentes en 'fractura falange del pie cerrada'

Octavo. Los tornillos de seguridad o topes de los que disponen las palas de las carretilla elevadora y que hacen de tope para que no se salgan de la guía y se caigan, no estaban puestos, poque los había quitado el día de antes del accidente el empresario Patricio que había manipulado la carretilla para desmontar un tejado, y no los había vuelto a poner.

Noveno. La empresa tiene subcontratada una parte del mantenimiento de las instalaciones con la empresa Dercometal del trabajador autónomo Patricio , al que la empresa actora le había dado formación como personal de mantenimiento.

Décimo En el manual de instrucciones del citado toro se establece que el procedimiento para cambiar los brazos de horquilla es el siguiente: Al sustituir estos existe peligro de lesiones en piernas: no tirar nunca de las horquillas en dirección del cuerpo, empujar siempre éstas alejándolas del cuerpo, tras el cambio de las horquillas hay que montar los tornillos de retención y comprobar su asiento correcto.

Décimo primero. El actor en el momento del accidente llevaba puestas botas de seguridad, había recibido formación e información adecuadas en materia de seguridad y tenía el carnet de operador de carretilla elevadora.

Décimo segundo. La empresa PROSEAT FOAM MANUFACTURING, S.L., tiene realizada una evaluación general de riesgos para la Seguridad y Salud de los trabajadores y evaluaciones específicas de riesgos, y en concreto, la de riesgos de mantenimeinto, por reproducidas en sus contenidos por obrar en autos.

Décimo tercero. La empresa tiene realizado por el Servicio de prevención ajeno contratado el diagnóstico del sistema preventivo, cuyo contenido por obrar en autos se tiene por reproducido.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte actora y codemandada, en virtud de autos acumulados, Proseat Foam Manufacturing, S. L. se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, que, desestimando las demandas acumuladas interpuestas, absolvió a las partes demandadas de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso ha sido impugnado por el actor y codemandado don Hermenegildo , que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso interpuesto el recargo de prestaciones de la Seguridad Social en accidente de trabajo sufrido por el Sr. Hermenegildo en fecha 6 de abril de 2.010, acordado por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 28 de abril de 2.011.

Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como único motivo del recurso, la empresa recurrente denuncia la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , así como doctrina y Jurisprudencia recaída en la materia.

No obstante formularse un único motivo, en el recurso se alega que el contenido del acta de infracción e informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ha resultado desvirtuado por la actividad probatoria practicada, refiriéndose expresamente a diversa documentación obrante en las actuaciones (diagnóstico sobre el sistema preventivo -folios 926 y siguientes-, los reconocimientos médicos aportados -folio 962-, la evaluación y planificación de los riesgos -folios 940 a 955-, así como la formación e información proporcionada al trabajador -folios 958 a 961, y 963-). La parte impugnante opone que no ha sido instada la revisión de hechos probados, por lo que debe estarse a su original redactado.

En efecto, las alegaciones de la parte recurrente entorno al relato fáctico de la resolución de instancia pudieron, en su caso, articularse por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , atinente a la revisión de los hechos probados, sin que, habiéndolo así efectuado, pueda esta Sala nuevamente dirimir sobre su contenido, del que ha de partirse necesariamente para dirimir sobre la infracción jurídica y jurisprudencial alegada. Al respecto, consideramos procedente traer a colación la sobradamente conocida y reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en relación a los requisitos que deben concurrir para la revisión fáctica, cuales son, resumidamente: 1) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido afirmado, negado u omitido en el relato fáctico, y se considere erróneo, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, y sin que baste la disconformidad con el conjunto de ellos; 2) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa, de la prueba documental o pericial

obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; 3) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; 4) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2.007 , 12 de marzo de 2.002 , 6 de julio de 2.004 , 20 de febrero de 2.007 , 8 de julio de 2.008 , 18 de enero , 25 de enero , 26 de enero , 8 de febrero , 31 de marzo , 15 y 19 de abril , y 30 de septiembre de 2.010 ). En el presente supuesto, no se han observado tales requisitos, al no haberse concretado el hecho impugnado, ni ofrecido redacción alternativa.

A los meros efectos dialécticos, por no haber sido formalmente instada la revisión fáctica, procede recordar que, conforme ha reiterado esta Sala, es al juzgador o juzgadora de instancia al que, en aplicación del principio de inmediación y de la normativa prevista en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (actualmente artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), corresponde la valoración de la totalidad del acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error'( sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012 ). Y ello siguiendo nuevamente la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, al determinar que la valoración de la prueba es facultad legalmente conferida al juzgador o juzgadora de instancia, según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 ).

A mayor abundamiento, y nuevamente a los meros efectos dialécticos, el propio redactado de los ordinales decimosegundo y decimotercero de la resolución de instancia se refieren expresamente a las evaluaciones generales y específicas de riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores efectuadas por la empresa, así como a la contratación por esta con Servicio de Prevención ajeno del diagnóstico del sistema preventivo, extremos alegados por la parte en su recurso. Del mismo modo, la resolución se refiere expresamente a la formación e información recibidas, de forma adecuada, por el trabajador (hecho probado decimoprimero), en la forma interesada en el recurso. En suma, y, reiteramos, a los meros efectos dialécticos, no habiendo incurrido la magistrada de instancia en error en la valoración del acervo probatorio -error que, por otro lado, no ha sido concretado en el recurso, más allá de la cita genérica a los documentos-, ni concurriendo circunstancias especiales que excepcionen la aplicabilidad de tal doctrina, a aquella valoración procedería estar, aún de haberse formulado el motivo de revisión fáctica.

SEGUNDO.-Centrándonos en el motivo de infracción normativa y jurisprudencial, alega la empresa recurrente, invocando los preceptos citados por la propia resolución recurrida, que no ha existido vulneración de la normativa reguladora de la prevención de riesgos laborales. Por la parte actora, asimismo codemandada en los autos acumulados, se alega que del relato fáctico de la resolución de instancia se desprende la concurrencia de negligencias en la actuación empresarial,

determinantes del pronunciamiento confirmatorio de la resolución administrativa.

Para dirimir sobre el objeto del recurso constituye necesario punto de partida el incombatido relato fáctico de la sentencia recurrida, del que, resumidamente, resulta que el Sr. Hermenegildo prestaba servicios por cuenta de la empresa recurrente ocupando el puesto de trabajo de técnico de mantenimiento. Sobre las 7 horas del día 6 de abril de 2.010, cuando aquél se encontraba en las estanterías de moldes situadas entre las líneas de producción M8 y M4, ajustando las palas del toro FN 348889 con la finalidad de adecuarlas a las dimensiones del molde a transportar, al colocar la horquilla izquierda, para lo que la atrajo hacia sí, encontrándose colocado en un lateral del toro, le cayó la pala a una altura de unos setenta centímetros sobre su pie izquierdo, causándole lesiones consistentes en 'fractura de falange del pie cerrada'. Los tornillos de seguridad de los que disponen las palas de la carretilla elevadora y que hacen de tope para que no se salgan de la guía y se caigan, no estaban puestos porque habían sido extraídos el día de antes del accidente por el empresario don Patricio , que había manipulado la carretilla para desmontar un tejado y no los había vuelto a colocar. La empresa tiene subcontratada una parte del mantenimiento de las instalaciones con la empresa Dercometal del trabajador autónomo don Patricio , al que la empresa actora le había dado formación como personal de mantenimiento. En el manual de instrucciones del citado toro se establece que el procedimiento para cambiar los brazos de horquilla es el siguiente: al sustituir estos, existe peligro de lesiones en piernas: no tirar nunca de las horquillas en dirección del cuerpo, empujar siempre éstas alejándolas del cuerpo, tras el cambio de las horquillas hay que montar los tornillos de retención y comprobar su asiento correcto. El actor, en el momento del accidente, llevaba puestas botas de seguridad, había recibido formación e información adecuadas en materia de seguridad y tenía el carnet de operador de carretilla elevadora.

Comenzando por el análisis de la normativa invocada, dispone el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , en su apartado primero, que 'todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 %, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros, o lugares de trabajo, que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador''. Regula, con ello, el recargo de prestaciones de seguridad social, como 'pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo'( sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 20 de octubre de 2.010 , reiterada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2.012 ). Su finalidad, en una sociedad en la que se mantienen altos índices de siniestralidad, es la de 'evitar accidentes laborales originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputables, por tanto al 'empresario infractor'( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 14 de marzo de 2.006, con cita de la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2.000 ).

En relación a su aplicabilidad, la doctrina del Tribunal Supremo ha establecido, de forma reiterada, que 'lo que ha de examinarse, y ello está en relación con la doctrina sobre la carga de la prueba, es si existe o no una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilística por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido'( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2.006 , con cita de la de 30 de junio de 2.003 ), exigiéndose como requisitos determinantes de la responsabilidad empresarial los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, por lo que bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26-marzo-1999 ); b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1.998 , 2 de octubre de 2.000 , y 22 de julio de 2.010 ).

Asimismo, la Jurisprudencia ha recordado que el concepto de responsabilidad por el incumplimiento empresarial de las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales se reafirma en el artículo 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , cuyo ordinal 3 se refiere al recargo de prestaciones. Precisamente el artículo 14.2 de aquella ley, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo', debiendo prever la efectividad de las medidas preventivas las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador, en aplicación del apartado 4 del artículo 15. Del mismo modo, el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo, de 22 de junio de 1.981, impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2.010 ).

A mayor abundamiento, la Jurisprudencia ha establecido que 'la deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias', 'desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET )) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral» de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ), no incurriendo en responsabilidad el empresario únicamente en los casos en que 'el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador, o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ). En estos últimos supuestos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente' ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010 ).

A la luz de la normativa y doctrina anteriormente expuesta, la subsunción del anterior relato fáctico en aquélla conduce al fracaso de la primera de las infracciones normativas denunciadas. Así, si bien la parte codemandada recurrente alega que los riesgos laborales fueron evaluados, efectuándose la correspondiente planificación preventiva, lo que asimismo resulta del ordinal probado decimosegundo de la resolución de instancia, habiendo contratado, del mismo modo, el diagnóstico del sistema preventivo, con servicio de prevención ajeno, ello no obsta al incumplimiento empresarial del deber de vigilancia de las medidas de seguridad para los trabajadores, lo que conlleva su responsabilidad, en virtud del artículo 15, de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales , que le impone la obligación de evitar los riesgos, y de dar las debidas instrucciones a los trabajadores. A mayor abundamiento, la Jurisprudencia ha establecido que 'la deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias', 'desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET )) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral» de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ), no incurriendo en responsabilidad el empresario únicamente en los casos en que 'el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador, o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ). En estos últimos supuestos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente' ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010 ).

En aplicación de la doctrina expuesta, en el momento en que se produjo el accidente, los tornillos de seguridad o topes de los que disponen las palas de la carretilla elevadora no se encontraban colocados, dado que habían sido manipulados el día anterior por el empresario don Patricio , a su vez contratado por la empresa recurrente para una parte del mantenimiento de las instalaciones. Por ello, la manipulación de las palas del toro FN 348889 efectuada por el trabajador accidentado en aras a adecuarlas a las dimensiones del molde a transportar, conllevó la caída de una de aquéllas, causándole las lesiones referidas anteriormente. La empresa, en suma, no había adoptado las medidas necesarias para que los equipos de trabajo resultaran adecuados al trabajo a realizar, garantizando su seguridad y salud, lo que supuso un riesgo para el trabajador finalmente materializado en el resultado lesivo. Procede, con ello, desestimar la infracción denunciada en relación a este particular.

TERCERO.-Continuando con el motivo de infracción normativa y jurisprudencial, alega asimismo la empresa recurrente que no puede obviarse la posibilidad de que el trabajador incumpliera con sus obligaciones en materia de prevención, apartándose de los procedimientos de trabajo y manual de instrucciones del equipo de trabajo. La parte impugnante opone el incumplimiento de la normativa en materia preventiva en la maquinaria utilizada por el trabajador fue la causa del accidente.

En relación al procedimiento para cambiar los brazos de horquilla del toro objeto de maniobra por el trabajador en el momento del accidente, del relato fáctico resulta que su manual de instrucciones establece que han de sustituirse aquellos brazos, por existir peligro de lesiones en las piernas, sin tirar de las horquillas en dirección al cuerpo, sino empujando las referidas horquillas alejándolas de éste, y tras el cambio de las horquillas hay que montar los tornillos de retención y comprobar su asiento correcto. En el momento del accidente, el trabajador, al intentar adecuar las palas del toro a las dimensiones del molde a transportar, y, concretamente, al colocar la horquilla izquierda la atrajo hacia sí, colocado en un lateral del toro, produciéndose el resultado lesivo. Si bien conforme a lo expuesto anteriormente, la causa principal del accidente consistió en la inexistencia de tornillos de seguridad o topes de que disponen las palas de la carretilla elevadora, que habían sido extraídos el día anterior al accidente por el Sr. Patricio , cuestiona la parte recurrente la concurrencia de la actuación del trabajador en la producción del accidente.

No obstante haber precisado la doctrina jurisprudencial que en singulares ocasiones la conducta del trabajador accidentado puede determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( SSTS de 20 de marzo de 1.983 , 21 de abril de 1.988 , 6 de mayo de 1.998 , 30 de junio de 2.003 , y 16 de enero de 2.006 ), en el supuesto que nos ocupa no puede estimarse que la conducta del trabajador pueda calificarse de temeraria. Y ello por cuanto no puede tildarse como tal por el hecho de que atrajese hacia sí la horquilla izquierda, encontrándose colocado en un lateral del toro, sin observar las instrucciones obrantes en el manual en relación al peligro de tirar de las horquillas en dirección al cuerpo, dado que en modo alguno ha resultado acreditado que conociese, al hacerlo, la ausencia de tornillos de seguridad o topes de que disponen las palas de la carretilla elevadora, lo que podría, hipotéticamente, haber conducido a considerar como temeraria su conducta. En este sentido, conviene precisar que su actuación, en cualquier caso, podría tildarse de imprudencia profesional, no temeraria, siendo así que, en aplicación del artículo 15.4 de la Ley 31/1995 , la efectividad de las medidas preventivas debía prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador, habiendo determinado la Jurisprudencia que la empresa está obligada 'a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2.010 ) , lo que no se produjo en el supuesto que nos ocupa.

A ello ha de añadirse que la doctrina unificada del Alto Tribunal ha señalado que 'el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente en que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos', siendo así que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, cuando no opera como causa exclusiva del accidente entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores un protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo'( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2.002 , 12 de julio de 2.007 , y 20 de enero de 2.010 ).

En definitiva, no se estima que la conducta del trabajador resulte causa exclusiva del accidente, ni que pueda tildarse de imprudencia temeraria, más allá de la dimanante del exceso de confianza en el desarrollo del trabajo, por lo que no obsta a la infracción empresarial en materia preventiva, conforme a lo expuesto anteriormente.

Por lo que respecta a la alegación de la parte recurrente en relación a la ausencia de valor probatorio de las actas de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social iuris et de iure, lo que, a su juicio, conduciría a que la prueba practicada en el procedimiento enervase sus conclusiones, baste remitirse al fundamento primero de esta resolución, y al sexto de la resolución recurrida para comprobar que precisamente la doctrina invocada por la parte recurrente es la que ha conducido al relato fáctico de la resolución de instancia, al estimar la juzgadora de instancia que la prueba aportada por la aquélla no ha desvirtuado las conclusiones alcanzadas en el referido documento. En todo caso, ha de reiterarse en esta sede que la ausencia de impugnación del relato fáctico impide revisar éste por la Sala, debiendo partirse de su original redactado para dirimir sobre las infracciones invocadas.

Y a idéntica conclusión ha de llegarse en relación a la Jurisprudencia invocada, cuya doctrina ha resultado observada por la resolución recurrida, por lo que procede desestimar el motivo formulado asimismo en relación a este particular.

CUARTO.-De forma subsidiaria, insta la parte recurrente la reducción del porcentaje en que ha sido impuesto el recargo de prestaciones, del 37% al 30 %, alegando su estricta observancia de las normas de prevención. La parte que impugnó el recurso interesó la confirmación de la resolución recurrida.

El artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social establece, en los supuestos de recargo de prestaciones de la Seguridad Social, el aumento de un 30 a un 50% 'según la gravedad de la falta'. A efectos de determinación del referido porcentaje, ha de partirse de las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho, dado que, tal como ha reiterado esta Sala, la configuración normativa atinente a la 'gravedad' de la falta, 'supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de Instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador'. En tal sentido, debe tenerse en cuenta que el artículo 39 de la Ley sobre infracciones y sanciones del orden social , la sanción por incumplimiento empresarial tiene distintos grados: mínimo, medio y máximo, correspondientes a las infracciones leves, graves y muy graves, graduación que se efectúan en atención a determinadas circunstancias'( sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 20 de enero de 2.012 ).

En el supuesto a que nos venimos refiriendo, siendo que el porcentaje del recargo de prestaciones estimado por la resolución administrativa, y la recurrida, es del grado mínimo en su tramo intermedio, del 37%, compartimos la apreciación de la magistrada de instancia en relación a la adecuación de aquel porcentaje a las circunstancias concurrentes. Y ello teniendo en cuenta que la imposición de la sanción se impuso en el referido tramo, por estimarse la concurrencia del criterio agravante del artículo 39.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , esto es, la insuficiencia de la conducta general empresarial en orden a la estricta observancia de las normas de prevención, en relación con el deber de coordinación y colaboración entre el empresario principal y la subcontratada (en concreto, la empresa encargada de parte del mantenimiento de las instalaciones, del trabajador autónomo que manipuló los tornillos de seguridad del toro maniobrado por el trabajador accidentado), en aplicación del artículo 24.3 de la Ley 3/1995, de Prevención de Riesgos Laborales .

Por todo ello, procede la desestimación de la pretensión subsidiaria de la parte recurrente, lo que conduce necesariamente a la del recurso, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.-En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede imponer las costas a la parte recurrente, las cuales incluirán los honorarios del Graduado social de la parte impugnante, en cuantía de trescientos cincuenta euros (350 euros).

Asimismo, de conformidad con lo prescrito en el artículo 204, apartado 4, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte codemandada para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Proseat Foam Manufacturing, S. L. contra la sentencia dictada en fecha 15 de octubre de 2.012 por el Juzgado de lo Social número 27 de Barcelona , en virtud de demandas acumuladas presentadas a instancia de don Hermenegildo frente a MC Mutual, Mútua d'accidents de treball i malalties professionals de la Seguretat Social núm. 1, la parte recurrente, Institut Nacional de la Seguretat Social, y Tesorería General de la Seguridad Social, así como a instancia de la empresa recurrente contra el Institut Nacional de la Seguretat Social, Tesorería General de la Seguridad Social, y don Hermenegildo , en autos sobre recargo de prestaciones de la Seguridad Social seguidos con el número 817/2011, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Se imponen las costas causadas en el presente recurso a la parte recurrente, en las que se incluirán los honorarios del Graduado social de don Hermenegildo en cuantía de trescientos cincuenta euros (350 euros).

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la empresa para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.