Sentencia Social Nº 2712/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2639/2015 de 19 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 2639/15-MG Sent. Núm. 2712/16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.:
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 19 de octubre de 2016.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2712/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por DIRECCION000 C.B., contra la Sentencia del Juzgado
de lo Social número Diez de los de Sevilla, autos nº 223/14; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA MARÍA
ORELLANA CANO, Magistrada Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Berta contra Dª Constanza , D.

Gines , DIRECCION000 C.B., con la intervención del Fondo de Garantía Salarial, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 06/04/15 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO .- Berta ha venido prestando servicios por cuenta de DIRECCION000 , C.B., con antigüedad reconocida de 22 de marzo de 2001, categoría profesional de auxiliar, jornada de trabajo a tiempo completo de 38 horas semanales y salario bruto diario ascendente, en cómputo anual, a 103,44 euros.

Del DIRECCION000 , C.B. se subrogó, el 20 de julio de 2012, en la relación laboral mantenida por la trabajadora con Gines (Notario de Sevilla), que a su vez se había subrogado, el 16 de octubre de 2007, en la relación laboral de la actora con el Notario de Sevilla Juan Manuel , quien, el 23 de septiembre de 2005, se subrogó en la relación mantenida por la Sra. Berta con el Notario de Sevilla Benjamín .



SEGUNDO .- A la actora le fue entregada por la Comunidad de Bienes demandada, el 23 de diciembre de 2013, carta que se acompaña al escrito rector del procedimiento y que obra, asimismo, unida a los autos como documento núm. 1 de la parte demandada, que se da por reproducida en su integridad, por la que le comunica la extinción de su contrato de trabajo, con efecto de 31 de diciembre de 2013, por causas objetivas, a las que se refiere el art. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores y demás concordantes, de índole organizativa y productiva, fundamentalmente, siendo también determinantes -se dice- las razones de carácter económico y técnico.

En la expresada misiva se indica: 'Juntamente con esta comunicación, le informamos que le corresponde una indemnización prevista en el art. 53 del Estatuto de los Trabajadores , que asciende a 20 días de su salario por año trabajado, con el tope de 20 mensualidades y que en su caso alcanza 26.444,92 euros. El 40% de la indemnización citada, podrá solicitarlo al Fondo de Garantía Salarial, que se la abonará con los topes legales que la ley impone a los abonos de dicho organismo, que ascienden a 7.313,48 euros para el año 2013. La diferencia entre dicho tope y la suma exacta de la indemnización, se le ha abonado mediante trasferencia a su cuenta, de cuyo resguardo, por importe de 19.131,44 euros, dejamos unida copia en esta carta.' La Comunidad de Bienes satisfizo a la actora, en concepto de preaviso, la cantidad de 671,01 euros.

La empresa remitió a la trabajadora, mediante burofax, el 5 de febrero de 2014, carta datada el 4 de febrero de 2014, que complementa la inicialmente remitida, en lo que se refiere a los datos definitivos de 2013.

Documento núm. 7 de los aportados por la demandada que se da por reproducido en su integridad.



TERCERO .- Gines era titular de una Notaría en Sevilla, sita en la planta primera del edificio en calle Virgen de Luján 18, en la cual desarrollaba la profesión notarial como ejerciente individual. El 12 de julio de 2012 se produjo, con objeto de optimizar recursos, la unión de su Notaría con la de la también Notario de Sevilla Constanza - que sustituyó el protocolo del Notario Francisco , jubilado-, para cuyo objeto constituyeron una Comunidad de Bienes denominada DIRECCION000 , C.B., teniendo como domicilio de su actividad el que ya tenía previamente Gines en la calle Virgen de Luján.

Los ingresos de la Notaría del Sr. Gines en los años 2010 y 2011 ascendieron, respectivamente, a 1.539.546 euros y a 1.357.260 euros, siendo los ingresos totales acumulados del ejercicio individual de las Notarías individuales de Gines y Constanza hasta la fecha de la entrada en funcionamiento de la Comunidad de Bienes, junto con los obtenidos del ejercicio notarial a través de la repetida comunidad, de 1.654.252 euros y los ingresos totales de la Notaría en 2013 -los de la Comunidad y los residuales individuales de los Notarios en esa anualidad- de 1.532.523 euros.

Los gastos de la explotación en los referidos ejercicios ascienden, por su parte, a 916.724 euros en 2010, a 848.251 euros en 2011, a 1.094.165 euros en 2012 y a 1.247.556 euros en 2013, de los cuales, se corresponden con gastos de personal: 662.059 euros en 2010, 624.744 euros en 2011, 800.796 euros en 2012 y 942.123 euros en 2013. El resultado de la explotación, en consecuencia, es de 618.822 euros en 2010, de 509.009 euros en 2011, 560.087 euros en 2012 y 284.967 euros en 2013.

El rendimiento neto acumulado de 2010 a 2013 ha experimentado un descenso del -55% en el primer trimestre, del -42% en el segundo trimestre y de -49% en el tercer trimestre, siendo el rendimiento neto de cada uno de los tres primeros trimestres del año 2013 inferior al de los correspondientes trimestres de 2012.

El número de instrumentos públicos autorizados por la Notaría -siempre considerando los datos de ejercicio individual del Sr. Gines en los años 2010 y 2011, los acumulados del ejercicio individual del Sr.

Gines y de la Sra. Constanza , junto con los del desempeño de la actividad notarial a través de la Comunidad de Bienes en 2012 y los datos de la Comunidad junto con los residuales individuales de los Notarios en el año 2013- en los años 2010 a 2013 han experimentado la siguiente evolución: Año 2010: 4.710 instrumentos públicos y 1.918 pólizas Año 2011: 4.160 instrumentos públicos y 1.862 pólizas Año 2012: 4.697 instrumentos públicos y 1.545 pólizas Año 2013: 4.500 instrumentos públicos y 1.337 pólizas.

Del DIRECCION000 C.B. ha acometido una reorganización de sus recursos humanos, con intención de lograr una reducción del gasto y de adaptar la plantilla al volumen actual de trabajo, habiéndose creado un nuevo Departamento denominado de Contabilidad, Control de índices y Gestión al que se atribuyen funciones de contabilidad, gestión y control del cobro de facturas de honorarios notariales, control de índices y gestión de documentos notariales, asumiendo el mismo, en su totalidad, las que eran las funciones del Departamento de facturación e índices -en el que la demandante venía desarrollando su actividad profesional junto con otra auxiliar-, el cual desaparece, y asumiendo, además, las labores de gestión y contabilidad que antes estaban externalizadas. El nuevo Departamento está supervisado y controlado por Juan Francisco e integrado por dos auxiliares, realizando, asimismo, los oficiales -que ahora, dadas las circunstancias, tienen menor carga de trabajo- labores de apoyo.

DIRECCION000 , C.B., en los meses de diciembre de 2013 y enero de 2014 procedió a la extinción del contrato de trabajo de tres trabajadores más, además de la actora.

La empresa ha acometido, en 2014, medidas colectivas de ajuste salarial e inaplicación de Convenio, habiendo finalizado el periodo de consultas, el 4 de febrero de 2014, con acuerdo. -Se dan por reproducidas las actas del periodo de consultas aportadas como documento núm. 8 de la demandada-

CUARTO .- El 21 de enero de 2014, la demandante presentó solicitud de conciliación ante el CMAC, habiéndose señalado la celebración del acto el 10 de febrero de 2014, fecha en la que tuvo lugar con el resultado de sin avenencia.



QUINTO .- La demandante no ostenta, ni ostentó en la anualidad anterior, la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.'

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada DIRECCION000 C.B., que ha sido impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO : La actora prestó servicios para la empresa demandada hasta el 31 de diciembre de 2013, fecha en la que fue despedida mediante carta por causas económicas, técnicas y, organizativas. La sentencia recurrida estima la demanda y declara el despido improcedente. La parte demandada y recurrente solicita, como primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo, la revisión del hecho probado tercero de la sentencia recurrida, para que se adicione lo siguiente: 'Asimismo, se dan por reproducidas, la memoria descriptiva del periodo de consultas, folio 90, que recoge los datos de descenso de protocolos y, el informe pericial de D. David que obra aportado en el ramo de prueba de la demandada, documental 00, folio 242 y siguientes y fue ratificado en el acto del juicio por su autor en prueba pericial'. Esta pretensión no ha de prosperar, pues dar por reproducidos los documentos es una técnica jurídicamente poco ortodoxa, debiendo contener los hechos probados, los datos concretos que deben adicionarse, con base en la prueba documental o pericial de las que se evidencie error del órgano judicial de instancia. Y, de la documental reseñada en la redacción que propone la parte recurrente no se evidencia error de la juzgadora de instancia.



SEGUNDO : La parte recurrente denuncia, como segundo motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción del artículo 53.1 b ) y c ) y, 3 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, -aplicable al caso de autos-. Se invoca que no ha existido un error inexcusable en el importe de la indemnización puesta a disposición de la trabajadora. De acuerdo con el artículo 53.4 in fine 'la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan'. La cuantía de la indemnización asciende a veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y, con un máximo de doce mensualidades. No obstante, el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sino que tendrá como consecuencia, el deber del empresario de abonar al trabajador las diferencias en el importe de ésta. El problema radica en la determinación de lo que debe considerarse error excusable y error inexcusable. La doctrina judicial en la presente materia es prolija, pero en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2013 (Rcud 1437/2012 ), se encuentra recogida la principal doctrina jurisprudencial, que considera que constituyen error excusable: STS de 26-12-05, (Rcud 239/05 ): la escasa cuantía de la diferencia, unida a la complejidad del cálculo del salario del trabajador; STS de 26-01-06, (Rcud 3813/04 ): no haber incluido como salario el importe atribuido a las stock options; STS de 7-02-06, (Rcud 3850/04 ): no haber incluido el salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche; STS de 28-02-06, (Rcud 121/05 ): no incluir el 'bonus' en el cálculo de la indemnización; STS de 13-11-06, (Rcud 3110/05 ): no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior 'a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización. Por el contrario, se ha entendido que constituyen un error inexcusable los siguientes casos: STS de 1-10-07, (Rcud 3794/06 ): que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto; STS 4-10-06, (Rcud 2858/05 ): que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas; STS 15-4- 11, (Rcud 3726/10 ): no tener en cuenta la antigüedad real del trabajador, al haberse subrogado la empleadora en la antigüedad reconocida en la anterior empresa; STS 16-5-11, (Rcud 3526/10 : no calcular la indemnización conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba. En el caso de autos, la indemnización de la actora ascendía a 26.444,92 euros. La empresa invoca que, acogiéndose a la responsabilidad directa del Fondo de Garantía Salarial del 40 % de la misma, decidió abonarle sólo el 60 %, pero como la responsabilidad directa estaba topada en el importe diario, puso a disposición de la actora 19.131,78 euros, en lugar de 15.866,96 euros. Es decir, puso a su disposición el 100 % de la indemnización menos el tope máximo de responsabilidad directa del Fondo de Garantía Salarial derivado de la cuantía diaria del salario. Y alega que no tuvo en cuenta que la responsabilidad directa del Fondo de Garantía Salarial tiene un doble tope legal, de un lado el indicado y, de otro, que no supere el importe de una anualidad. Sin embargo, el error inexcusable deriva de la aplicación de una norma sin tener en cuenta que había sido reformada un año y diez meses antes de la fecha del despido.

El artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, -aplicable al caso de autos-, en la redacción vigente en el momento del despido, establecía lo siguiente: 'en los contratos de carácter indefinido celebrados por empresas de menos de veinticinco trabajadores, cuando el contrato se extinga por las causas previstas en los artículos 51 y 52 de esta Ley o en el artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , el Fondo de Garantía Salarial abonará al trabajador una parte de la indemnización en cantidad equivalente a ocho días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año. No responderá el Fondo de cuantía indemnizatoria alguna en los supuestos de decisiones extintivas improcedentes, estando a cargo del empresario, en tales casos, el pago íntegro de la indemnización. El cálculo del importe de este abono se realizará sobre las indemnizaciones ajustadas a los límites previstos en el apartado 2 de este artículo'. Esta norma fue redactada por el número número 8 del artículo 33 redactado por el artículo 19 del R.D.-ley 3/2012, de 10 de febrero , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral («B.O.E.» 11 febrero), vigente desde el 12 febrero 2012. Pues bien, la empresa demandada aplicó la norma en la redacción anterior a la reforma, que preveía una responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial del 40 %. Por lo tanto, estamos en presencia de un error inexcusable, ya que no se tuvo en cuenta al poner a disposición de la actora la indemnización legal, la reducción de la responsabilidad directa del Fondo de Garantía Salarial, que se había producido un año y diez meses antes. Procede, en consecuencia, con desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida. La empresa recurrente pierde el depósito efectuado para recurrir y, es condenada en costas. Una vez firme la presente sentencia, dése a la consignación el destino legal.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por DIRECCION000 C.B. y confirmamos la Sentencia del Juzgado de lo Social número Diez de los de Sevilla, autos nº 223/14, promovidos por Dª Berta contra Dª Constanza , D. Gines , DIRECCION000 C.B., con la intervención del Fondo de Garantía Salarial.

La empresa recurrente pierde el depósito efectuado para recurrir y, es condenada en costas. Una vez firme la presente sentencia, dése a la consignación el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, frente a esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo, se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar haber efectuado el depósito de 600 €, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta-Expediente nº 4052 0000 35- xxxx (nº ROLLO)-xx (año), especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios-, los honorarios de la asistencia letrada de la parte que impugnó el recurso en cuantía de seiscientos euros (600 euros) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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