Sentencia SOCIAL Nº 2712/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 858/2019 de 17 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 858/2019-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilmo. Sr. don LUIS LOZANO MORENO
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 17 de septiembre de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta por
los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2712/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Pedro Castilla Vidal, en nombre y representación de
don Roque , contra la sentencia dictada el 14 de mayo de 2018 por el Juzgado de lo Social número 2 de Cádiz
en sus autos n.º 132/2018, ha sido ponente el magistrado don Francisco Manuel de la Chica Carreño.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente presentó demanda de despido contra INTEC-AIR, S.L.

(INTECAIR) con citación del Ministerio Fiscal y del Fondo de Garantía Salarial, se celebró el juicio y el 14 de mayo de 2018 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: '
PRIMERO.- A.-Se PACTÓ ENTRE LAS PARTES QUE LOS JUSTIFICANTES DE GASTOS D E GASOLINA O PEAJE SE JUSTIFICARÍAN ENVIANDO UNA FOTO DEL ORIGINAL.

B.- El trabajador en diversas ocasiones entre abril y noviembre de 2017 envió como justificante de gastos la fotografía de tickets que ya antes los había enviado o él(4) o su compañero(3), pero al hacerlo por segunda o tercera vez, la foto que le hace,no contiene la fecha(alguno era de un ticket que ya había antes utilizado su compañero sr Carlos Francisco ) C.-El demandante y su compañero sr Carlos Francisco ya habían hecho desplazamientos y justificado gastos antes de este hecho a Toledo.

D.-Una vez que el sr Carlos Francisco había perdido un ticket s e lo dijo a la empresa y esta dio por bueno la fotocopia del movimiento d e la cuenta con la que había pagado por tarjeta ese gasto.



SEGUNDO.- La carta de despido(doc 7 de la dtal de empersa) en resumen( son 4 hojas) señala:'Cá dzi z 19 de diciembre de 2017..Vd y su compañero fue desplazado a Toledo..en enero de 2017cuay finalizacion se acba de producir en el presente me s de diciembre...acordó...debían remitir mensualmente..por alguna d e estas vías---fotografía....escaneo..sin necesidad de contar con el original..el 16 de noviembre de 2017.detectó que uno de los justificantes de gastos emitidos por Vd era idéntico en cuantía a uno de los enviados por el sr Carlos Francisco ...71,95 euros..motivo por el procedió a examinar de forma exhaustiva comprobando que VD y el sr Carlos Francisco habían enviado el mismo ticket..como si de dos gastos diferentes se tratara....71,95.......fotografía .......no aparecía la fecha del mismo..Ud alegó que s e trataba de un error,remitiendo un nuevo ticket cuya fecha era de e se mismo día 16 de noviembre de 2017,por 71.07 euros.

Consecuencia de ello al empresa procedió a realizar una revisión completa de los justificantes tanto por Vd como por el sr Carlos Francisco a lo largo d e todo el periodo.

Ud a Venido utilizando por segunda vez tickets(ya utilizados anteriormente)para justificar gastos inexistentes y declarados por Vd,.....incluso alguna vez por tercera vez....a continuación se detallan...(hay un cuadro de 8 columnas señalando nº d e factura,importe,fecha envía justificante,primer remitente, fecha del segundo envío y remitente(sr Roque ) fecha ;y fecha de tercer envío y remitente (sr Roque )son de segundo envíos hechos en abril,julio, agosto septiembre y noviembre de 2017-...

Tal y como s e puede comprobar en el cuadro adjunto....todo ello d e forma reiterada y como práctica habitual..el total declarado....561,41 euros al que s e ha descontado el último de 71,95 a partir del cual la Empresa detectó su conducta..Vd habría obtenido unos ingreso económicos que no el corresponden..desobediencia a instrucciones dadas para la justificación....faltas muy graves..el fraude,deslealtad...la desobediencia...la transgresión de la buena fe.....la INDISCIPLINA...SANCIONARLE CON DESPIDO DISCIPLINARIO DADA LA GRAVEDAD D ELOS HECHOS Y LA PERDIDA DE CONFIANZA.....'

TERCERO.- Cuando la Jefa de RRHH llamó al trabajador informándole de lo del ticket de noviembre este dijo que él era el único responsable(doc 15 del demandado)por correo del 20.11.17'...antes que nada pedirle disculpas por todo aquello que inco0nscientemente te haya `podido perjudicar no solo a ti sino a la empresa,adjunto te envío extractos d e mi cuenta corriente para que corrobores que mi intención no ha sido la de engañaros,que incluso he gastado mas combustible del que he presentado,la cuestión es por mi torpeza. Aveces he pagado en metálico y s eme ha olvidado pedir el ticket otras veces se ha perdido y por gilipollez he cogido ticckets de Jon para justificarlos...no quiero que sirva de justificación,..pro si atenuante,de repetirte que estoy totalmente ARREPENTIDO DE TODO LO QUE HE ECHO, VOLVER APEDIR DISCULPAS A TODOS,ME SIENTO DOLIDO POTR HABER PERSERDUIDO DE UNA FORMA ABSURDA VUESTRA CONFIANZA PERO QUE NO HA SIDO PARA BENEFICIO PROPIO SINO POR MI MALA CABEZA..ESPERO QUE UNA VEZ QUE REVISEIS LOS EXTRACTOS Y VERIFIQUEIS QUE NO NO HA HABIDO MALA FE, ME DEVOLVAIS ESA CONFIANZA....Y POR SUPUESTO QUE ASUMO MIS ERRORES....ES NORMAL QUE TENGA QUE HACERME CARGO DE ESAS CANTIDADES Y SI TENGO QUE CUMPLIR ALGUNA MEDIDA DISCIPLINARIA LO ACATARÉ QUE HE SIDO SOLO YO EL CULPABLE DE NO HABER ECHA LAS COSAS COMO TENDRIA QUE HABERLAS ECHO,GRACIAS POR VUESTRA COMPRENSIÓN.

SALUDOS'.



CUARTO.- De 204 empleados hay afiliados 91; y de estos 50 son del sindicato del demandante -Autonomía Obrera - y el resto de afilados lo son a CCOO) b.-El sindicato del actor tiene mas de 15 reclamaciones hechas judicialmente contra la empresa; es el que mas le ha reclamado

QUINTO.-Respecto a su compañero d e desplazamiento,la carta del sr Carlos Francisco (18.12.17) señala,en resumen:'...a continuación se detallan aquellos tickets utilizados potr Vd...pero duplicados o utilizados por segunda vez por parte del sr Roque (es un cuatro con tres tickets dos de abril y el de noviembre,los de abril los vuelve usar Roque en abr8il y el tercero en noviembre de 2017;y el segundo de abril aparece por tercera vez en septiembre de 2017.....el sr Roque reconoció la realidad y autoría de los hechos descritos......si bien es cierto que Vd no ha procedido a declarar gastos inexistentes...como ha hecho su compañero,es evidente que VD ha ACTUADO COMO COLABORADOR NECESARIO D ELA CONDUCTA FRAUDULENTA LLEVADA A CABO POR EL SR Roque ,,,,VD no debió atender a las peticiones de su compañero,pues los justificantes d ellos gastos en los que Vd incurra son personales e intransferibles...VD ha participado d e manera indirecta en al comisión d e un hecho fraudulento facilitando que otro compañero declarara gastos inexistentes..........las CONDUCTAS ANTERIORMENTE DESCRITAS CONSITUTIVAS D E VARIAS FALTAS LABORALES..el fraude..la desobediencia..la TRANSGRESION DELABUENA FE CONTRACTUAL...LA INDISCIPLINA...Y APESAR DE LA GRAVEDAD D ELOS HECHOS LA Empresa ha tomado la decisión se sancionarle unicamente con un Suspensión de Empleo y sueldo de 4 DÍAS...''.



TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a sentencia que desestimó su demanda en impugnación del despido disciplinario acordado por la empresa demandada y notificado el 19 de diciembre de 2017, se alza el trabajador recurrente, con su representación letrada, articulando un motivo de revisión fáctica al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) al que sigue otro de censura jurídica por el cauce de la letra c) del mismo precepto procesal.

En cuanto a la integración de hechos probados, en el primer motivo se interesa modificar determinados apartados de los ordinales probatorios tercero (su primer inciso desde el inicio hasta el primer punto y seguido) y primero (su apartado B.-), para los que propone las siguientes redacciones alternativas: '

TERCERO.- A pesar de que cuando la Jefa de RRHH llamó al trabajador informándole de lo del ticket de noviembre, este dijo que él era el único responsable por correo del 20.11.17, en ningún momento éste le indicó que la duplicidad del ticket fue consecuencia de una intención de engaño.' '
PRIMERO.- (...) B.- El trabajador, entre abril y noviembre de 2017 envió como justificante de gastos la fotografía de 5 tickets duplicados que ya antes los había enviado o él (2) o su compañero (3), no incluyendo la fotografía la fecha del ticket, como había ocurrido anteriormente con otros tickets no duplicados.' Las revisiones no pueden ser estimadas, pues se fundan en prueba documental (facturas y tickets de gasolina, documentos 8 y 9, respecto de la primera revisión; y genéricamente en 'documentos mencionados de las actuaciones' respecto de la segunda) en relación con testificales (que son inhábiles a efectos revisorios) y en conjunto ambas pretenden sustituir la apreciación judicial de la prueba, imparcial y suficientemente razonada, por la subjetiva e imparcial del propio recurrente, con desconocimiento de que en cuanto recurso de segundo grado, que no de segunda instancia, el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y cuasicasacional (por todas, STC n.º 105/2008, de 15 de septiembre) y no una apelación civil, y por ello solo al juzgador de instancia compete la valoración de los elementos de convicción -concepto más amplio que el de prueba- aportados ante su inmediación, que no pueden ser sustituidos por el tribunal de suplicación más que en caso de error palmario, directamente deducible sin necesidad de hipótesis, conjeturas o valoraciones, de las pruebas documentales y/o periciales -únicas hábiles a estos efectos-, lo que no sucede en este caso.



SEGUNDO.- Por lo que hace a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, se viene a denunciar la infracción de la doctrina jurisprudencial que cita acerca de la teoría gradualista y la proporcionalidad del despido respecto de la infracción cometida, aludiendo también a que el comportamiento del trabajador recurrente no encaja en las faltas muy graves del artículo 48 del convenio colectivo estatal de aplicación, ni en las del artículo 55 ( sic, quiere decir el 54) del Estatuto de los Trabajadores (ET ). Insiste el recurrente en que su conducta se debió a error y no a engaño, y que la sanción de despido es en este caso desproporcionada, lo que impugna la empresa con fundamento en los propios argumentos fácticos y jurídicos de la sentencia recurrida.

Respondemos diciendo, en cuanto a la conducta declarada probada, que como bien razona la sentencia de instancia debe descartarse el error que se quiere hacer valer por el recurrente, dado que la duplicidad y triplicidad de la reclamación del mismo ticket de gastos acontece hasta en ocho ocasiones en diversos meses (dos veces en abril, una en julio, dos en agosto, dos en septiembre y una en noviembre, según detalla la carta de despido y da por probado la sentencia), a lo que se une el que, como relata el hecho probado primero de la sentencia combatida, 'al hacerlo por segunda o tercera vez, la foto que le hace, no contiene la fecha'.

La conjunción de ambas circunstancias nos lleva a concluir que no se trataba de error, sino de engaño. Éste puede ser comprensible si se produce una vez, o dos separadas suficientemente en el tiempo, o concurriendo circunstancias que lo hagan verosímil, lo que aquí no ocurre; pero debe descartarse si se reitera con frecuencia, como es el caso, incluso varias veces en un mismo mes, y se oculta la fecha del ticket en los que ya se reclaman por segunda o tercera vez, indicio claro de que se quiere dificultar el control empresarial, y por tanto indicio claro de conducta fraudulenta, tal y como apreció la sentencia del juzgado.

Así las cosas, no cabe duda de que dicha conducta, consistente, en resumen, en pasar dos y hasta tres veces tickets propios y ajenos de gastos para su reembolso por la empresa constituye una transgresión de la buena fe contractual, abuso de confianza y vulneración de las normas establecidas por la empresa para dichos reembolsos, que justifican el despido disciplinario de que fue objeto el recurrente en debida aplicación de los preceptos convencional y legal que se invocan como supuestamente infringidos, sin serlo, por lo que resulta correcta la calificación judicial de procedencia del mismo.

Finalmente, en cuanto a la invocada teoría gradualista, ciertamente la doctrina jurisprudencial plasmada en las sentencias invocadas ( SSTS 19 de julio de 2010 - rcud. 2643/2009 y 27 de enero de 2004 -rcud 2233/2003 -) viene entendiendo que 'el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990, 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992, entre otras).' Pero no consideramos que en este caso se haya vulnerado dicho criterio judicial de apreciación y sanción de las faltas laborales, ya que como dice la STSJ Madrid n.º 467/2010, de fecha 28 de junio de 2010 (rec. 1438/2010) '...en materia de pérdida de confianza -art. 54.2.d) del E.T.-, no cabe establecer graduación alguna, ya que la confianza o se tiene o no se tiene, y no admite graduaciones.' La conducta llevada a cabo por el recurrente, antes descrita, quiebra sin remedio la confianza empresarial y como bien se dice en la comunicación de despido, hace inviable la continuidad de la relación laboral.

Al haberlo entendido así la sentencia de instancia, no cometió las infracciones que se le imputan, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso, sin que haya lugar a imposición de costas, al gozar a estos efectos el recurrente del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, y 235.1 LRJS).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Pedro Castilla Vidal, en nombre y representación de don Roque contra la sentencia dictada el 14 de mayo de 2018 por el Juzgado de lo Social número 2 de Cádiz, recaída en autos n.º 132/2018 sobre despido promovidos por dicho recurrente contra INTEC-AIR, S.L. (INTECAIR) con citación del Ministerio Fiscal y del Fondo de Garantía Salarial, confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-