Sentencia Social Nº 2713/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 27 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

Rec. Contra Sent nº2540/04

Recurso contra Sentencia núm. 2540 de 2.004

Ilmo. Sr. D. José María Ordeig Fos

Presidente

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veintisiete de septiembre de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2713 de 2.004

En el Recurso de Suplicación núm. 2540/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 29-10-03, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Elche, en los autos núm. 768/01, seguidos sobre Falta medidas de seguridad, a instancia de PLODER, S.A., representada por el Letrado D. Javier Sobrino García, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; ASEPEYO, representado por el Letrado D. Jesús Aguilar Hernández; DOMINGUEZ CIFUENTES HERMANOS, S.L. y María Rosario , asistida del Letrado D. Luis M. Alburquerque Fernandez, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. José María Ordeig Fos.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 29-10-03 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la excepción planteada por Asepeyo de falta de legitimación pasiva desestimando la excepción de variación sustancial de la demanda planteada por la empresa Dominguez Cifuentes Hermanos s.l. debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la empresa Ploder , s.a. contra el I.N.S.S. T.G.SEGURIDAD SOCIAL. Dominguez Cifuentes Heramnos s.l. y María Rosario absolviendo a los referidos demandados de la totalidad de los pedimentos contenidos en la demanda.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que el trabajador Juan Alberto, cuando prestaba sus servicios para la empresa Ploder S.A. asociada a la Mútua Asepeyo, en fecha 16-10-00, sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba sus servicios en el centro de trabajo de la empresa Dominguez Cifuentes Hermanos S.L.. SEGUNDO.- Que la empresa Ploder S.A. es la contratista principal de la Autopista A-32 Alicante-Cartagena por la concesionaria Autopista del Sureste, la empresa Dominguez Cifuentes Hermanos S.L. era subcontratista de Ploder S.A. en los trabajos de construcción de la Autopista. TERCERO.- Que el trabajador accidentado, Juan Alberto desde hacía un mes acudía a prestar sus servicios al centro de trabajo de Dominguez Cifuentes Hermanos S.L. al solicitar esta empresa a Ploder S.L. un trabajador al haberse incrementado la producción. CUARTO.- Que el trabajador accidentado Juan Alberto falleció al caer dentro de una tolva, que habían estado limpiando, dado que el mismo dirigía las operaciones de limpieza del interior de las pareder de las tolvas , y llenado de estas al subirse sobre el perfil de la pared divisoria de las dos primeras tolvas, que el trabajador fallecido cuando estaba en las tolvas permanecía sin agarrarse a punto alguno en posición de equilibrio, o bien agarrandose con la mano al propio perfil, no utilizando medidas de protección alguna, como cinturón de seguridad.-QUINTO.- Que ni la empresa Ploder s.a. ni la empresa Dominguez Cifuentes S.L. habían proporcionado al trabajador accidentado la formación necesaria para realizar las operaciones de limpieza de las tolvas, que no se dieron instrucciones al trabajador, de cómo realizar las operaciones de limpieza en las debidas condiciones de seguridad.- SEXTO.-Que por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se levantó Acta de infracción , imponiendo una sanción a la empresa Ploder de seis millones de pesetas con responsabilidad solidaria de la empresa Dominguez Cifuentes S.L.. SEPTIMO.-Que por la Dirección Provincial del I.N.S.S. se dictó Resolución, por la que establecia un recargo de prestaciones del 50%, a cargo de la empresa Ploder S.A. por falta de medidas de seguridad. OCTAVO.-Que por la empresa Ploder S.A. se formuló reclamación administrativa previa , solicitando que se dejase sin efecto la resolución por inexistencia de responsabilidad empresarial de la empresa Ploder S.A. por falta de medidas de seguridad e Higiene en el trabajo, en las prestaciones de viudedad y orfandad del accidente sufrido por el trabajador Juan Alberto .-NOVENO.- Que con fecha 11- 10-01, por la empresa Ploder S.A. se interpuso demanda contra el I.N.S.S., T.G.S.S. , ASEPEYO, la empresa Dominguez Cifuentes Hermanos S.L. y María Rosario , solicitando que se deje sin efecto la Resolución del I.N.S.S. por la que se establecía el recargo de prestaciones en un 50% por falta de medidas de seguridad a cargo de Ploder S.A. solicitando que la responsabilidad sea exclusivamente de la empresa Dominguez Cifuentes Hermanos S.L. o subsidiariamente se rebaje el porcentaje del recargo Impuesto".".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnada por la representación letrada de los codemandados, ASEPEYO y María Rosario . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa actora, con depósito e impugnación, contra la Sentencia que desestima su demanda y confirma así la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que le impuso el recargo del 50% en las prestaciones de Seguridad Social, por accidente ocurrido el 16-10-00. Se acoge el recurso a los apartados b y c del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral; pero , aunque no alegue el apartado a), está pidiendo de manera alternativa y expresa la nulidad de la Sentencia recurrida, lo que obliga al examen previo de este tema. El recurso solicita la nulidad por falta de hechos probados, no dando cumplimiento la Sentencia ahora recurrida a lo resuelto en suplicación por esta Sala en Sentencia de 21-2-03, que anuló la primera recaída en los autos. En efecto, los hechos probados básicos de aquella Sentencia de instancia, como de la ahora objeto del recurso, en el hecho probado 4º , explican solamente que el trabajador accidentado y fallecido "cayó dentro de una tolva, que habían estado limpiando (él mismo dirigía las operaciones de limpieza del interior de las tolvas y llenado de éstas), al subirse sobre el perfil de la pared divisoria de las dos primeras tolvas, donde permanecía sin agarrarse a punto alguno, en posición de equilibrio, o bien agarrándose con la mano al propio ferfil, no utilizando medidas de protección alguna, como cinturón de seguridad". La Sentencia de suplicación estimó la total insuficiencia de hechos probados, no constando si la rara conducta de subirse al perfil se le ordenó o fue por propia iniciativa; ni tampoco si se le ordenó la absurda actitud de mantenerse allá arriba haciendo equilibrios , simplemente, o se debió a su exclusiva decisión; ni se concreta en que manera y grado ello pudo ser o constituir una actitud imprudente del trabajador; ni se dice si tenía allí a su disposición cinturón de seguridad u otro medio de seguridad, y si podía engancharse en algún sitio; ni se dice si la parte alta del perfil separador de las tolvas era lugar ordinario de trabajo... La nueva Sentencia no incluye ninguno de estos extremos esenciales, que se le exigieron en la de suplicación. Pero tampoco incluye otros hechos relevantes, como son: si la empresa principal envió al trabajador a la otra empresa precisamente para la limpieza de las tolvas, o no; si, en consecuencia, la instrucción sobre esa limpieza debía darse por la principal o por la empresa donde ocurrió el accidente; si, dado que llevaba un mes trasladado a la segunda emnpresa y dirigía la operación de limpieza de las tolvas (hechos probados) , precisaba aún de formación o informaciones sobre el trabajo. Todo ello es de tanta relevancia para el caso que, al faltar, se frustra la posibilidad de entrar a resolver el fondo. Es un caso típico de nulidad por insuficiencia de hechos probados. Ahora bien , a partir de la última reforma de la LOPJ , el art. 240 ,2 veda a la Sala declarar de oficio la nulidad, salvo por razones de jurisdicción, competencia o violencia. pero en el recurso se ha pedido la nulidad. Y, aunque así no fuese, la Sala entiende que, como es evidente, en los temas de competencia se incluyen también los de la competencia funcional , y en tal sentido la Sala debe actuar sólo como tribunal de segundo grado, no pudiendo declarar ex novo hechos probados, lo que violaría el principio de doble grado jurisdiccional plasmado en la Ley de Procedimiento Laboral. Con ello, se entiende procedería acordar de oficio la nulidad de la Sentencia en el sentido expuesto, aunque no se hubiera solicitado por la parte recurrente.

SEGUNDO.- .- Pero, además , otros motivos de nulidad se acumulan, por incongruencia. a) En fundamentación jurídica se acoge la excepción alegada por la Mutua demandada de falta de legitimación pasiva y, sin embargo , en el fallo se desestima esa excepción. b) En el hecho probado 7º se afirma que el ente gestor impone el recargo solamente a la empresa principal, y en fundamento jurídico 2º se dice que debe ser solidaria la responsabilidad de ambas empresas. c) Y , a pesar de este fundamento, en el fallo se desestima íntegramente la demanda (que pretende no sólo la irresponsabilidad de la actora-recurrente, sino también la responsabilidad de la segunda empresa). No sólo hay grave incongruencia interna y externa, en relación con el petitum, sino también falta de Resolución y de fundamentación de lo resuelto. La fundamentación jurídica viene impuesta por el art. 97,2 Ley de Procedimiento Laboral, siguiendo al art. 120 de la Constitución y al art. 248 de la LOPJ, y sancionada por el T. Constitucional en 28-1-91, 10-7-2000 , etc. ,, ya que a los hechos y decisiones de la Sentencia ha de acompañar "su porqué, ya que el art. 24 de la C.E. exige una deducción lógica, no simples caprichos, conjeturas o sospechas judiciales" (T. Const.: 44/1989). Procede , pues, acordar la nulidad interesada en el recurso, para reponer las actuaciones y dictar nueva sentencia de instancia que incluya los necesarios hechos probados y resuelva los temas planteados, con fundamentación y congruencia.

TERCERO.- Ya no cabe , en consecuencia, entrar al examen de los motivos de las letras b) y c) del art. 191 de la LPL. Pero no sobra decir que los articulados en el aspecto fáctico eran irrelevantes, en general. Y , en lo referente al apartado c), que se alega en el recurso del INSS infracción del art. 123 Ley General de Seguridad Social, porque el recargo sólo debe reacaer sobre el "empresario infractor". Principio que, sin duda, es correcto y exige una infracción concreta por parte de la empresa sancionada o por cada una de ellas. Porque las reglas del art. 123 de la Ley de Seguridad Social constituyen una normativa propia y específica, independiente y cerrada, que no se ha derogado ni modificado hasta la fecha. Y no se aplican al tema otras normas extrañas al mismo, como el art. 127 (antes 97) de la Ley de Seguridad Social, el art. 153 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo , OM de 9-3-1971, la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , ni la Ley 31/1995, de 8 noviembre, de Prevención de Riesgos laborales, ni el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores. No cabe, en suma, responsabilidad solidaria ni subsidiaria, porque nada se establece en el precepto y no son aplicables las varias normas que hemos ido viendo. Así se entendió por el T. Central de Trabajo (por ejemplo ,18-9-84, 10-1-86, 1-3-88) y por algunos T.S.J.., como Cataluña, 14-3-91, Madrid, 15-10-91, Valencia, 7-4-92 , Aragón, 1-7-92,etc. Como es natural, salvo efectiva infracción por más de una empresa, en cuyo caso la responsabilidad sería solidaria, por ser "de cada una directamente", si se prueba la relación de causalidad. En esta línea debe situarse la jurisprudencia unificadora del T. Supremo (por ejemplo , Sentencia de 18-4-92, entre otras) que, en definitiva, afirma la responsabilidad solidaria en el recargo sobre la base de la infracción de la medida de seguridad imputable a ambas empresas.

Fallo

Que estimando el recuso de suplicación interpuesto por PLODER, S.A. contra la Sentencia de 29-10-03 del juzgado de lo Social n. 2 de Elche , debemos anular y anulamos la Sentencia recurrida, por insuficiencia de los hechos probados indispensables para resolver el recurso y por incongruencia y falta de fundamentación, reponiendo las actuaciones al momento anterior a dictarla, para que se ponga otra consignando los datos fácticos indicados arriba y cumpliendo lo demás señalado y pertinente, y con devolución del depósito

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.