Sentencia SOCIAL Nº 2714/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5152/2016 de 10 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TSX SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2013 0003524

Equipo/usuario: SB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0005152 /2016-SBR

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000701 /2013

Sobre: ACCIDENTE DE GRADO

RECURRENTE/S D/ñaMUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO

ABOGADO/A:ALICIA LLAN LODOS

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Millán , CIA DE LOS FERROCARRILES ECONOMICOS DE ASTURIAS SA

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL , INDALECIO TALAVERA SALOMON ,

PROCURADOR:, , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a diez de mayo de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005152/2016, formalizado por el/la D/Dª ALICIA LLAN LODOS, en nombre y representación de MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, contra la sentencia número 327/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000701/2013, seguidos a instancia de MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Millán , CIA DE LOS FERROCARRILES ECONOMICOS DE ASTURIAS SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Millán , CIA DE LOS FERROCARRILES ECONOMICOS DE ASTURIAS SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 327/2016, de fecha siete de julio de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1.D. Millán trabajó para la empresa Cia. FFCC E de Asturias, S.A. como conductor de autobuses realizando diversas rutas, últimamente la que cubría Oviedo- Bruselas, conduciendo hasta diez horas en su turno de viaje (2 conductores viajan en el autobús para cubrir la ruta asignada, alternándose en la conducción del autobús) -expediente administrativo hecho no discutido-.

El 17-6-2002 sufrió un accidente de trabajo y a consecuencia de él estuvo en situación de IT; tras varias intervenciones quirúrgicas y rehabilitación, le fue reconocida una IPT al considerarle no apto para realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión de conductor de autobuses.

En el año 2007 la Mutua demandante solicitó el INSS una revisión del estado de IP del actor, por su hubiera mejoría que permitiera dejar sin efecto tal situación de incapacidad. El EVI emitió un informe de 8-2-08 en el que entendía que no s e habían producido cambios algunos en el estado del trabajador, informando favorablemente a que se mantuviera en situación de IPT, algo que se decidió por el INSS.

En el año 2012 la Mutua demandante vuelve a instar la revisión de la IPT del Sr. Millán al entender que se había producido una mejoría. Se presenta escrito con tal fin ante el INSS en fecha de 20-12-2012.

Tras examinar el EVI al trabajador, el INSS resuelve mantenerle en el estado de IPT ya reconocido al no apreciar cambios en las circunstancias que justifiquen dejar sin efecto tal IP. Frente a dicha resolución del INSS se interpuso por la Mutua demandante reclamación administrativa previa que fue desestimada expresamente mediante resolución de fecha de 21- 2-13 y notificada a la Mutua el día 13-5-13.

Se dan por reproducidas las resoluciones del INSS y los informes del EVI antes enunciados que obran en el expediente administrativo.

En particular, en el dictamen propuesta del EVI de fecha de 14-2-13 se indica que el estado físico-psíquico del trabajador es el de 'accidente de tráfico en 2002, importante herida contusa en hueco poplíteo izdo, con pérdida de sustancia cutánea y muscular, lesión arteria poplítea y arrancamiento de nervio ciático poplíteo externo más lesión del nervio ciático. Limitación funcional del MII, gran área cicatricial hueco poplíteo, rigidez de rodilla y neuropatía CPB, SAOS'.

Expresamente se refiere que la dolencia que justificó el previo reconocimiento de una IPT fue: 'gran herida en hueco poplíteo de MII, con pérdida de sustancia y compromiso vas culonervioso'

La propuesta del EVI es 'continúa afectado de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo'

2. La parte actora agotó la vía administrativa previa..

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

DESESTIMOla acción formulada por la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo frente al INSS, TGSS, D. Millán , y Compañía de los Ferrocarriles Económicos de Asturias, S.A. y, en consecuencia, confirmo en su integridad la resolución recurrida.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 02/12/2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10/05/2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demandada formulada por la Mutua gallega de Accidentes de trabajo frente al INSS, TGSS , Dº Millán y Compañía de los ferrocarriles económicos de Asturias SA y confirmo en su integridad la resolución recurrida.

Se alza en suplicación la representación letrada de la Mutua Gallega de accidentes de trabajo, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.-La recurrente en el primer motivo del recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto la supresión en el primer párrafo del HDP 1 el siguiente texto:' '...últimamente la que cubría Oviedo-Bruselas, conduciendo hasta diez horas en su turno de viaje ( 2 conductores viajan en el autobús para cubrir la ruta asignada , alternándose en la conducción del autobús) ' .

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993,15 y 26 de julioy26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 , de 20 de febreroy24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayoy16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo que ha de analizarse la supresión interesada, la misma estima la sala que no puede prosperar al apoyarse en las probanzas aducidas en autos, y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente, salvo que se acredite error por los medios hábiles al efecto, lo cual no consta acreditado en autos.

TERCERO.-La Mutua recurrente en el segundo motivo del recurso , correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación indebida del articulo 200 en sus aparados 1,2,3,4, del TRLGSS aprobado por RD legislativo 8/2015 de 30 de octubre , alegando en esencia que el trabajador no se encuentra en situación de Incapacidad permanente total para su profesión habitual y así de la prueba de detectives se deduce que el trabajador conduce perfectamente un vehículo con el que realiza traslados con niños , que la rodilla la flexiona con normalidad , incluso cogiendo pesos , que no existe cojera y que lo relatado ante el EVI carece de credibilidad alguna, y subsidiariamente estima que de entenderse que el trabajador puede presentar alguna limitación para la realización de su trabajo , la misma no podría estar encuadrada dentro de la total , ya que si bien podría verse mermado su rendimiento en más del 33% de ningún modo lo está para realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual , y por ello subsidiariamente la misma estaría encuadrada únicamente dentro de la incapacidad permanente parcial.

El Artículo 200.del TRLGSS que regula la Calificación y revisión establece que:'

1. Corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos que reglamentariamente se establezcan y en todas las fases del procedimiento, declarar la situación de incapacidad permanente, a los efectos de reconocimiento de las prestaciones económicas a que se refiere este capítulo.

2. Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205.1.a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión.

No obstante lo anterior, si el pensionista de incapacidad permanente estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá, de oficio o a instancia del propio interesado, promover la revisión, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la resolución.

Las revisiones fundadas en error de diagnóstico podrán llevarse a cabo en cualquier momento, en tanto el interesado no haya cumplido la edad a que se refiere el primer párrafo de este apartado.

3. Las disposiciones que desarrollen la presente ley regularán el procedimiento de revisión y la modificación y transformación de las prestaciones económicas que se hubiesen reconocido al trabajador, así como los derechos y obligaciones que a consecuencia de dichos cambios correspondan a las entidades gestoras o colaboradoras y servicios comunes que tengan a su cargo tales prestaciones.

Cuando, como consecuencia de revisiones por mejoría del estado incapacitante profesional proceda reintegrar, parcialmente o en su totalidad, la parte no consumida de los capitales coste constituidos por las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social o por las empresas que hubieran sido declaradas responsables de su ingreso, este último no tendrá la consideración de ingreso indebido, a los efectos previstos en el artículo 26, apartados 1, 2, 3 y 5 de esta ley, sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria .

4. Las pensiones de incapacidad permanente, cuando sus beneficiarios cumplan la edad de sesenta y siete años, pasarán a denominarse pensiones de jubilación. La nueva denominación no implicará modificación alguna, respecto de las condiciones de la prestación que se viniese percibiendo.

Pues bien, en el supuesto de autos, el trabajador había sido declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor de autobuses, por padecer: 'Gran herida en hueco poplíteo de MII con pérdida de sustancia y compromiso vasculonervioso.' ;

En el año 2007 la mutua gallega solicito del INSS revisión del estado de incapacidad permanente del trabajador, por si hubiera mejoría que permitiera dejar sin efecto la situación de incapacidad , el EVi emitió informe que estimaba no se había producido cambio y que se mantuviera la situación de IPT , algo decidido por el INSS; en el año 2012 la Mutua vuelve a instar la revisión de la IPT del trabajador Sr Millán , al estimar que se había producido mejoría , el INSS resuelve mantenerle en el estado de IPT ya reconocido al no apreciar cambios que justifiquen dejar sin efecto la IPT .Instada de nuevo la revisión por la mutua en el dictamen propuesta del EVi de fecha 14-2-13 por resolución administrativa del INSS de 14-2213 se indica que el estado físico-psíquico del trabajador es el de ' Accidente de tráfico en 2002 , importante herida contusa en hueco poplíteo izquierdo, con pérdida de sustancia cutánea y muscular, lesión arteria poplítea y arrancamiento de nervio ciático poplíteo externo más lesión del nervio ciático . Limitación funcional del MII , gran área cicatricial hueco poplíteo , rigidez de rodilla y neuropatía CPE, SAOS '

Por tanto en el momento de solicitar nuevamente por la mutua la revisión de dicho grado de incapacidad por mejoría, y que se le declarase no afecto de ningún grado de incapacidad permanente, las dolencias que sufre consisten como se ha dicho en 'Accidente de tráfico en 2002 , importante herida contusa en hueco poplíteo izquierdo, con pérdida de sustancia cutánea y muscular, lesión arteria poplítea y arrancamiento de nervio ciático poplieto externo más lesión del nervio ciático . Limitación funcional del MII, gran área cicatricial hueco poplíteo, rigidez de rodilla y neuropatía CPE, SAOS '.

Y establecidos los debidos términos comparativos entre ambos cuadros patológicos, no se aprecia que el que presenta actualmente implica, con respecto al que sufría con anterioridad, una mejoría evidente , pues el cuadro clínico en función de las limitaciones no ha variado sustancialmente , a la fecha de la solicitud por la mutua gallega de revisión por mejoría, toda vez que el cuadro de secuelas se mantiene; Y de hecho la única prueba que aporta la mutua para amparar sus pretensiones( la principal que se deje sin efecto la IPTotal y la subsidiaria que se declare afecto de IP parcial),consiste en un informe de detectives y la declaración testifical del detective, que efectuó el seguimiento al trabajador, pretendiendo acreditar que de las conductas realizadas por el trabajador ( conduciendo un vehículo particular y en ocasiones un monovolumen en el que transportaba a su hijo y en ocasiones otros menores, se concluya que sus dolencias que justificaron el reconocimiento de una IP total, para su profesión habitual de conductor de autobuses , realizando largas rutas por Europa , han mejorado hasta el punto de que ya no merece estar en situación de IP total, o bien subsidiariamente solo puede serle reconocida una Incapacidad permanente parcial; Y la sala estima , al igual que aprecio el juzgador de instancia que la prueba desplegada por la Mutua no es suficiente para que sus pretensiones sean estimadas, pues el hecho de que un trabajador pueda conducir un vehículo particular, e incluso un monovolumen , transportando a su hijo y en ocasiones a otros menores, en distancias mínimas durante un periodo de tiempo corto, en nada puede compararse ni pretender hacer equivalente a conducir un autobús de pasajeros en ruta internacional , en la que se ha de conducir durante periodos de tiempo prolongados , hasta 10 horas al día . ; y de hecho del Dictamen del EVi se deduce que las dolencias que padecía el trabajador en a raíz del accidente de trabajo sufrido el 17-7-2001 y que justifico el reconocimiento de una PT para su trabajo habitual de conductor de autobús, se mantenían en el momento en que la mutua solicita la revisión por mejoría , ya que no ha existido cambio alguno en las circunstancias concurrentes y por lo que procede el mantenimiento de la IPT para su profesión habitual del conductor de autobuses reconocida, y al haberlo estimado así el juzgador de instancia, en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia .

En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la Mutua Gallega de accidentes de trabajo contra la sentencia de fecha 7 de julio de 2016 dictada por el juzgado de lo social nº 3 de refuerzo de La Coruña, en los autos nº 701/2013 segundos a instancias de la Mutua gallega de accidentes de trabajo contra el INSS, la TGSS Millán , Compañía de los ferrocarriles económicos de Asturias SA, sobre Seguridad social debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.