Sentencia Social Nº 2715/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4031/2005 de 08 de Julio de 2008

Encabezamiento

4031/05-PM

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

A CORUÑA, ocho de julio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004031 /2005 interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO contra la

sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de A CORUÑA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Remedios en reclamación de DESEMPLEO siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000679 /2003 sentencia con fecha veinticinco de Abril de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- La actora nacida el 02/05/1948 solicitó con fecha 14-11-2002 subsidio de desempleo para mayores de 52 años, que le es denegado en resolución de 9 de junio de 2002, por no estar en ninguna de las causas de acceso al subsidio de desempleo. SEGUNDO.- Reúne el período de carencia exigido para en su caso solicitar la pensión de jubilación, tanto genérico como específico. TERCERO.- La actora trabajó en Suiza por cuenta ajena desde el mes de mayo de 1972 hasta el mes de junio de 2002. En Suiza percibió la prestación de desempleo. A su regreso a España se inscribe como demandante de empleo y percibe la prestación de desempleo que había exportado de Suiza desde el 14-08-2002 hasta el 13-11-2002, permaneciendo inscrita como demandante de empleo".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando la demanda formulada por DOÑA Remedios contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y EL INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO debo declarar y declaro su derecho al percibo del Subsidio de desempleo para mayores de 52 años, condenando al INEM a estar y pasar por la anterior declaración, y al abono de la prestación en la cuantía, forma y efectos económicos correspondientes".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estimó la demanda reconociendo a la actora el derecho a percibir prestación de subsidio desempleo para mayores de 52 años, condenando a la entidad demandada a su abono, recurre el demandado SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL articulando un único motivo de suplicación, al amparo del art. 191. c) de la LPL , en el que denuncia infracción, por interpretación errónea, del artículo 215 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad , en la redacción dada por el Real Decreto Ley 5/2002, de 24 mayo , redacción luego convalidada por la ley 45/2002, de 12 de diciembre, y los artículos 69 y 71 del Reglamento Comunitario 1408/71, de 14 de Junio. Se argumenta por el SEEP que la actora no se encuentra en ninguno de los supuestos previstos legalmente en los apartados 1.1 y 1.2 del artículo 215 de la L.G.S.S . y que no puede ser asimilada por analogía la prestación por desempleo concedida en Suiza a la prestación a que se refiere el art. 215.1.1.a y menos al 215.1.l b de la L.G.S.S ., y que por lo tanto no reúne los requisitos y condiciones para acceder al subsidio de desempleo para mayores de 52 años.

SEGUNDO.- Partiendo del incombatido relato de hechos probados de la sentencia recurrida, la cuestión central del presente recurso se concreta a resolver si la percepción en España de una prestación suiza, conforme a lo dispuesto en el artículo 69 del Reglamento 1408/71 , permite acceder sin mas al subsidio de desempleo para mayores de 52 años, cuestión a la que la sentencia de instancia ha dado una respuesta afirmativa, o por el contrario, no le asiste el derecho a la referida prestación, porque después de percibir los tres meses de paro exportado, sólo tiene derecho a las prestaciones con arreglo a lo dispuesto en la legislación española, como si hubiese ocupado aquí su último empleo (Art. 71 del Reglamento Comunitario ), que es la tesis que sostiene el SEEP en su recurso.

La Sala acoge la censura jurídica que si dirige contra la sentencia recurrida, aceptando la tesis del Organismo recurrente. Para la solución a esta controversia, debemos partir de la redacción dada al artículo 215 de la LGSS por la Ley 45/2.002, de 12 de diciembre , de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad. El referido artículo 215.1.3 de L.G.S.S . establece que serán beneficiarios del subsidio cuestionado "Los trabajadores mayores de cincuenta y dos años, aun cuando no tengan responsabilidades familiares, siempre que se encuentren en alguno de los apartados anteriores, hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social"..

En orden a los requisitos del subsidio reclamado, el referido párrafo exige encontrarse en alguna de las situaciones previstas en los párrafos anteriores, y examinando cada uno de los números precedentes, se observa: El número uno, párrafo uno establece la necesidad de figurar inscrito como demandante de empleo durante el plazo de un mes, sin haber rechazado oferta de empleo adecuada ni haberse negado a participar, salvo causa justificada, en acciones promoción, formación o reconversión profesional, y carecer de rentas de cualquier naturaleza superiores, en cómputo mensual, al 75 por 100 del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias. A continuación enumera cinco situaciones o causas que dan lugar a la presentación asistencial, de las que a los efectos enjuiciados solo interesan las tres primeras, que rezan del modo siguiente:

a) Haber agotado la prestación por desempleo y tener responsabilidades familiares.

b) Haber agotado un derecho a prestación por desempleo de, al menos trescientos sesenta días de duración, carecer de responsabilidades familiares y ser mayor de cuarenta y cinco años de edad en la fecha del agotamiento.

c) Ser trabajador español emigrante que habiendo retornado de países no pertenecientes al Espacio Económico Europeo, o con los que no exista Convenio sobre protección por desempleo, acredita haber trabajado como mínimo doce meses en los últimos seis años en dichos países desde su última salida de España, y no tenga derecho a la prestación por desempleo.

Según el incombatido relato fáctico, a la actora le fue denegado el Subsidio de desempleo para mayores de 52 años, por no estar en ninguna de las causas de acceso al subsidio de desempleo, esto es, por no estar comprendida su particular situación en ninguno de los tres supuestos que se acaban de transcribir. La actora trabajó en Suiza por cuenta ajena desde el mes de mayo de 1972 hasta el mes de junio de 2002. En Suiza percibió la prestación de desempleo. A su regreso a España se inscribió como demandante de empleo y percibió la prestación de desempleo que había exportado de Suiza desde el 14-08-2002 hasta el 13-11-2002, permaneciendo inscrita ininterrumpidamente como demandante de empleo. Así pues, si bien la causante reúne los requisitos de edad, la carencia genérica y específica para generar pensión de jubilación, tiene más de seis años de cotización al desempleo, permaneciendo inscrita como demandante de empleo desde el 2 de agosto de 2002 (folio 33 de las actuaciones) sin que conste haber rechazado oferta de empleo alguna, sin embargo, la actora no se encuentra en ninguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores tal como exige el artículo 215.1.3 . no cumple la exigencia de los apartados a) y b) porque no ha agotado ningún derecho a prestación por desempleo, el único desempleo percibido en España, fue el exportado de Suiza, y tampoco se cumple el requisito del apartado c), porque no se trata de un trabajador español emigrante que retorna de un país no pertenecientes al Espacio Económico Europeo, o con el que no exista Convenio sobre protección por desempleo, porque con Suiza existe el referido convenio desde junio de 2002 , cuestión que no es objeto de controversia, dicho Convenio se firmó en Luxemburgo el 21 de junio de 1999 , pero no entró en vigor hasta el 1 de junio de 2002, se trata de una norma de obligado conocimiento -y cumplimiento-, publicada en el pertinente periódico oficial, por lo tanto, la situación de la actora no tiene su debido encaje en ninguno de los apartados del artículo 215.1 de la LGSS , por lo que no se cumple la exigencia legal prevista en el artículo 215.1.3 -apartado en el que se regulan los requisitos del subsidio para mayores de 52 años-.

Y es que la prestación de desempleo en Suiza, o la exportada percibida en España, no puede tener las consecuencias que le atribuye la sentencia recurrida, porque conforme a lo dispuesto en el artículo 70 del Reglamento Comunitario 1408/71 , cuando un trabajador se traslada a buscar empleo a otro Estado el abono de las prestaciones corresponde a la Institución del Estado al que se traslada, pero la Institución competente del Estado miembro a cuya legislación haya estado sometido el trabajador mientras ocupaba su último empleo -en este caso Suiza- viene obligada a reembolsar a la Institución que abona la prestación el importe de la misma. El S.P.E.E. español paga por delegación, razón por la cual este abono no puede generar al beneficiario ningún derecho para acceder al subsidio reclamado, y el hecho de haber percibido desempleo en Suiza no puede servir para acceder al subido reclamado, porque ni la normativa comunitaria ni la española establecen que una prestación obtenida en un país del Espacio Económico Europeo pueda ser causa directa de la obtención de otra prestación obtenida conforme a la legislación del otro país del E.E.E.

Como bien se afirma en el recurso del SEEP, una vez agotada la prestación obtenida conforme a la normativa Suiza y después de percibir los tres meses de paro exportado, el trabajador disfrutará de las prestaciones con arreglo a lo dispuesto en la legislación española, como si hubiese ocupado aquí su último empleo (Art. 71 del Reglamento Comunitario ). Ahora bien, en el caso enjuiciado para que la actora pudiera continuar percibiendo la prestación o subsidio conforme a la normativa española sería necesario que se produjera una situación legal de desempleo conforme a los artículos 207, 208 y el propio artículo 215 de la L.G.S.S ., pero como ya hemos examinado, la actora no se encuentra en ninguna de las situaciones que dan derecho al acceso al subsidio reclamado, no encontrándose tampoco en ninguna de las situaciones de desempleo previstas en el artículo 208 de la LGSS , no encajando la situación de la actora en el supuesto del artículo 208.5 del referido texto legal, que se refiere a los trabajadores que retornan a España por extinguírseles la relación laboral en el país extranjero, siempre que no obtengan prestación de desempleo en dicho país y acrediten cotizaciones suficientes antes de salir de España. En el presente caso, según el relato fáctico, la actora ha obtenido prestaciones de desempleo en el país de origen, sin que conste que tenga cotización alguna en España.

Por lo tanto, para que la actora pueda acceder al subsidio reclamado, es preciso que se produzca la situación legal de desempleo, pudiendo la actora totalizar los periodos trabajados en otros países del E.E.E. tal y como prescribe la normativa comunitaria, y tener derecho bien a la prestación contributiva o a la asistencial del art. 215.1.2 de la L.G.S.S . para posteriormente si se cumplen las condiciones necesarias acceder al subsidio de desempleo para mayores de 52 años.

En resumen, no concurren los requisitos previstos en los arts. 207, 208.1.5) y 215.1.2.3. de la Ley General de la Seguridad Social , para el acceso al subsidio reclamado, procede por ello estimar el recurso del SPEE, y dictar un pronunciamiento revocatorio del recurrido. Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el demandado Servicio Público de Empleo Estatal, contra la sentencia de fecha 25 de abril de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de esta Capital, en los presentes autos, sobre desempleo, seguidos a instancia de l actora DOÑA Remedios, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, con desestimación de la demanda inicial formulada por la actora, debemos absolver y absolvemos libremente de la misma a la referida Entidad demandada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.