Sentencia Social Nº 2719/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 281/2007 de 16 de Abril de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43155 - 44 - 4 - 2006 - 0000412

MG

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

En Barcelona a 16 de abril de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2719/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Gustavo frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tortosa de fecha 19.10.2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 284/2006 y siendo recurrido/a Lucio . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30.8.2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19.10.2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimo la demanda formulada por D. Gustavo contra el empresario individual D. Lucio , a quien absuelvo de las pretensiones deducidas en su contra en la precitada demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1)- El trabajador demandante, D. Gustavo , ha venido desarrollando su actividad laboral por cuenta y orden del empresario demandado D. Lucio , con la categoría profesional de peón y una antigüedad desde el 26-9-2003, percibiendo un salario mensual con prorrateo de pagas extras de 1.143,36 euros.

2)- La relación laboral entre los litigantes se conformó en fecha 26-9-2003 mediante la concertación de un contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado.

3)- En fecha 28-6-2006, el actor, como consecuencia de una discusión mantenida con el empleador a raíz de las discrepancias surgidas entre ambos por el nivel de una viga que estaban colocando en una obra de Cap Roig, manifestó al empresario demandado su intención de no seguir trabajando para él, marchándose seguidamente de la citada obra para no volver a prestar sus servicios para el empresario demandado.

4)- Al día siguiente, 29-6-2006, el empleador demandado, D. Lucio , remitió al actor un telegrama a su domicilio, sito en el n° NUM000 del Paseo DIRECCION000 de Tortosa (Tarragona), según consta en el NIE del trabajador, a fin de que comunicarle que ante la ausencia injustificada de su puesto de trabajo la empresa tomaría las medidas legales oportunas. Dicho telegrama, que consta en el ramo de prueba de la demandada como documento como documento n° 13 y cuyo contenido se da aquí por reproducido, no fue entregado por el servicio de Correos al hallarse la vivienda cerrada, no siendo reclamado en la correspondiente oficina postal.

5)- El empleador dio de baja al trabajador demandante en la Seguridad Social en fecha 6-7-2006, al entender que el actor había cesado voluntariamente en la empresa.

6)- El demandante presta sus servicios desde el 20-92006 para otra entidad, percibiendo un salario de 25 euros/hora.

7)- El actor no ostenta la representación legal ni sindical de los trabajadores ni la ha ostentado en el último años.

8)- Se celebró el día 21.7.2006 el pertinente acto de conciliación previo con el resultado sin avenencia."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el trabajador, contra la sentencia de instancia que desestima la demanda al entender que la relación laboral no se ha extinguido por despido verbal del empresario, sino por cese voluntario del trabajador al abandonar unilateralmente su puesto de trabajo.

Debemos desestimar de plano el alegato del escrito de impugnación, en el que se tacha de defectuoso el recurso de suplicación al no venir firmado por el mismo abogado designado en el momento de anunciarse, porque esta circunstancia es del todo irrelevante, no causa indefensión de ningún tipo a la recurrida y no contraviene la legalidad que solo exige la firma de letrado.

Al amparo del párrafo b del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se formula el primer motivo del recurso, que interesa la revisión de los hechos probados primero y segundo, para que se haga constar que la antigüedad del actor es de 19 de febrero de 2002, en lugar de 26 de septiembre de 2003.

Pretensión que no puede ser acogida, pues si bien es cierto que en fecha 19 de febrero de 2002 se había formalizado un primer contrato de obra o servicio entre las partes, no lo es menos que este contrato se extingue el 31 de julio de 2003 y hasta el 26 de septiembre de 2003 no vuelve a reanudarse la relación laboral, con la formalización del nuevo contrato de trabajo cuya extinción da lugar al litigio.

Aún aceptando que el mes agosto no hubiere de tenerse en cuenta por corresponder con el periodo de inactividad por vacaciones de la empresa, se habría producido una interrupción superior a 20 días de la relación laboral que impide computar como antigüedad aquella primera prestación de trabajo.

Como recuerda la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2006 , la doctrina unificada sobre este particular se puede resumir así: 1) si no existe solución de continuidad en la secuencia contractual deben ser examinados todos los contratos sucesivos; 2) si se ha producido una interrupción en la secuencia contractual superior a los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, entonces sólo procede el examen o control de legalidad de los contratos celebrados con posterioridad; 3) en aplicación de la regla precedente, el control de legalidad se ha de atener exclusivamente al último contrato celebrado cuando entre él y el anterior exista una solución de continuidad superior al plazo de caducidad de la acción de despido y 4) no obstante lo anterior, cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos en supuestos singulares y excepcionales en que se acreditan una actuación empresarial en fraude de ley y al mismo tiempo la unidad esencial del vínculo laboral.

En este caso no hay elementos de juicio que permitan considerar que estamos ante un supuesto de especial fraude de ley en la contratación temporal, cuando tan solo se ha formalizado un anterior contrato temporal, que es además de obra en el sector de la construcción y sin que en la demanda ni tan siquiera se apunten las circunstancias que permitan entenderlo concertado en fraude de ley, por lo que no hay razones para eludir el plazo ordinario de 20 días de caducidad de la acción de despido y aplicar excepcionalmente un mayor periodo en la interrupción de la relación laboral a efecto de establecer la fecha de antigüedad.

Por el mismo cauce procesal se interesa la supresión del ordinal tercero, porque a juicio del recurrente no hay prueba alguno que demuestre la existencia de aquella discusión con el empresario a que se refiere.

Pretensión inatedendible, pues con independencia de que el juzgador ya alude a la prueba de interrogatorio de partes cuya valoración no puede revisar la sala de suplicación, lo cierto es que la existencia o no de aquella concreta discusión es irrelevante, cuando el trabajador ni tan siquiera ha intentado reincorporarse a su puesto de trabajo desde el día en que según la sentencia se produjo, y no se discute que fue el último día de prestación de servicios.

Tampoco el ordinal cuarto puede ser revisado, porque resulta intrascendente a efectos de este proceso cual pueda ser la dirección correcta en la que vive el trabajador.

Lo cierto e indiscutible es que el día 28 de junio se va de la obra en la que trabajaba, y el 29 la empresa le envía un telegrama que contiene la manifestación unilateral del empresario poniendo de manifiesto su postura, siendo esto lo único que interesa en este litigio, más allá de que pudiere no haber llegado a conocimiento del trabajador, en la medida en que en ese telegrama solo se le advierte del incumplimiento en el que puede incurrir por ausencias injustificadas de su puesto de trabajo y no se le está despidiendo.

Y tampoco el ordinal octavo puede ser modificado para añadir que la empresa no ha reconocido la improcedencia del despido, cuando lo cierto es que la demandada está negando la existencia misma de tal despido, al considerar que el contrato de trabajo se habría extinguido por abandono voluntario del propio trabajador.

SEGUNDO.- Por la vía del párrafo c del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se formula el motivo segundo que denuncia infracción del art. 55.1º y 2º del Estatuto de los Trabajadores y doctrina jurisprudencial que se cita, para sostener que la relación laboral se habría extinguido por despido verbal del empresario.

Pretensión que no puede ser acogida, pues lo cierto es que el trabajador abandonó la obra en la que prestaba servicios el día 28 de junio, y no solo no hay un despido por escrito del empresario, sino muy al contrario, una actuación unilateral de la empresa que evidencia su voluntad de mantener la vigencia del vínculo laboral, cuando al día siguiente envía un telegrama al trabajador advirtiéndole de las consecuencias de las ausencias injustificadas del puesto de trabajo y no cursando su baja en seguridad social hasta el día 6 de julio, sin que en todo este periodo de tiempo el demandante manifestare de ninguna forma su voluntad de seguir prestando servicios en la empresa.

Nos encontramos de esta forma ante el típico supuesto en el que se trata de decidir si se ha producido un despido verbal del empresario o un abandono voluntario del puesto de trabajo por parte del trabajador, en el que corresponde a este último la carga de probar la existencia del despido verbal invocado, con la aportación de elementos de juicio que permitan constatar su voluntad de mantener la vigencia del vinculo laboral.

No se trata de exigir al trabajador la prueba diabólica de acreditar la existencia de un despido verbal que puede haberse producido sin testigos, sino tan solo de que sus actos posteriores al supuesto despido evidencien la voluntad de mantener vivo el contrato de trabajo, ya sea con el simple procedimiento de comparecer en su puesto de trabajo al día siguiente del presunto despido verbal, o de enviar un simple telegrama a la empresa poniendo de manifiesto esta circunstancia y la voluntad de seguir prestando servicios para la misma.

Nada de esto hace el demandante en el caso de autos, limitándose a abandonar la obra e interponer luego la demanda de despido.

Atendidas todas estas circunstancias, nos encontramos ante un supuesto de dimisión tácita del trabajador, calificable como abandono del puesto de trabajo, tal como lo define el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de junio de 2001 , al señalar que la "dimisión o voluntad unilateral del trabajador, de extinguir el vínculo contractual que le une a su empresario, puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita. Es decir, mediante signos escritos u orales dirigidos al empresario, pues se trata de una decisión recepticia; o mediante un comportamiento del cual cabe deducir esa intención extintiva. Pues bien, también la jurisprudencia, en este caso la social, se ha ocupado de introducir parejas cautelas. Así, se ha declarado que "la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral" ( STS 1 octubre 1990 ). También se ha dicho que la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador "clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito; puede ser expresa o tácita; pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance" ( STS 10 diciembre 1990 ). En particular, cuando el comportamiento alegado por el empresario es lo que suele llamarse un abandono del trabajo, esta Sala ha distinguido el aspecto extintivo del sancionador por incumplimiento: para que exista la causa extintiva en examen es preciso que "se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral"; en esta línea, y a los efectos de delimitar el llamado abandono frente al despido disciplinario por falta de asistencias al trabajo, se subraya que éstas no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo; en cualquier caso, para valorar el propósito del trabajador "hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral" ( STS 3 junio 1988 ). La principal enseñanza que de tales pronunciamientos cabe extraer es la siguiente. La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prologado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. De ahí que el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944, art. 81 ; y tangencialmente en el ET art. 21.4a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y este sería el significado unificador de la presente resolución se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato".

Si a esto añadimos que corresponde al trabajador la carga de probar la existencia de un despido verbal negado por el empresario, en la medida en que el hecho del despido constituye el elemento positivo en el que se sustenta su pretensión, no podemos sino resolver el supuesto enjuiciado en el sentido de confirmar en sus términos la sentencia de instancia

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Gustavo , contra la Sentencia de fecha 19 de octubre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social de Tortosa en el procedimiento número 284/06 , seguido en virtud de demanda de despido formulada por el recurrente contra Lucio , y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.