Sentencia SOCIAL Nº 2719/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4020/2018 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 4020/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 004020/2018
Ilmas. Sras.
Dª. Isabel Moreno de Viana-Cárdenas, presidente
Dª. María Mercedes Boronat Tormo
Dª. María Carmen López Carbonell
En Valencia, a veintiuno de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002719/2019
En el recurso de suplicación 004020/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2018,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 11 DE VALENCIA, en los autos 001061/2017, seguidos sobre
Reconocimiento de Derecho- Cantidad, a instancia de Gumersindo asistida por su Letrada Ester López
Garcia, contra AIR NOSTRUM, LINEAS AEREAS DEL MEDITERRANEO SA asistida por su Letrada Natalia Navarro
Moreno y FONDO DE GARANTIA SALARIAL asistido por su Letrado, y en los que es recurrente Gumersindo ,
ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. ISABEL MORENO DE VIANA-CARDENAS.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que, estimando la excepción de prescripción y desestimando la demanda interpuesta por D. Gumersindo , frente a la empresa AIR NOSTRUM, LINEAS DEL MEDITERRÁNEO, S.A. debo declarar y declaro no haber lugar a la misma. Absolviendo a la parte demandada, de la demanda frente a la misma formulada'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Que el demandante D. Gumersindo , con DNI NUM000 ha venido prestandoservicios por cuenta de la empresa AIR NOSTRUM, LINEAS DEL MEDITERRÁNEO,S.A., con una antigüedad de 19-6-01, con la categoría profesional de comandante y percibiendo un salario mensual con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias de Nivel III. A la relación laboral, resulta de aplicación el convenio colectivo de la empresa.

SEGUNDO.- Que, el demandante en fecha 21-2-13, suspendió la relación laboral con la empresa, por un periodo de 6 meses, hasta el 20-8-13, que inicio una excedencia voluntaria que duro hasta el 20-8-15, que no renovó. (Doc nº 2 y 3 empresa).

TERCERO.- Que en fecha 8-2-12, la demandada, presento solicitud inicial de Expediente de Regulación de Empleo, que finalizo sin acuerdo. Que en fecha 16-3-12 se emite por la Subdirección General de Empleo Resolución que aprueba el Expediente de Regulación Temporal de Empleo nº 62/2012, que consistia, por lo que aquí interesa en 'Autorizar a la empresa Air Nostrum LAM las siguientes medidas de regulación de empleo, de reducción de jornada y de suspensión de las relaciones laborales durante el período comprendido entre el 25-02-12 y el 30-3-14'. Respecto de los Pilotos la medida consistía en 'La suspensión de las relaciones laborales por un máximo de 98 días naturales por cada año de aplicación del expediente, para 449 trabajadores de su plantilla, con la categoría profesional de piloto de vuelo, pertenecientes a los centros de trabajo de Valencia, Barcelona, Madrid, Pamplona (Navarra), Málaga y Sevilla (Andalucía) Palma (Baleares), Santander (Cantabria) y Vitoria (Álava)'. Contra esta resolución en fecha 25-4-12 se presenta por parte del SEPLA recurso de alzada.



CUARTO.- Que en fecha 15-05-12 se presenta demanda individual por los miembros de la Sección Sindical del SEPLA ante Juzgado Social de Valencia por estar la empresa aplicándoles el ERTE en virtud de la resolución de la Subdirección General de Empleo de fecha 16-3-13 que aprueba el Expediente de Regulación Temporal de Empleo n° 62/2012.

QUINTO.- Que en fecha 26-06-12 el SEPLA presenta demanda de conciliación en materia de conflicto colectivo por la que se solicitaba se reconociera el derecho de los pilotos a percibir el plus hora baremo >65, plus hora baremo>80 y plus hora administrativa>160 a partir de la hora resultante de aplicar el mismo porcentaje de reducción salarial que se aplica a los conceptos salariales fijos en atención a los días naturales de suspensión de contrato que se les aplica mensualmente en virtud de dicho ERE.

Subsidiariamente el derecho a percibir el 100% de los importes correspondientes a salario base y plus garantía de hora independientemente de los días de suspensión de contrato que se les aplique mensualmente. Que en fecha 4-7-12 se celebra el acto de conciliación con el resultado de sin avenencia.

SEXTO.- Que en fecha 24-9-12, el SEPLA presenta demanda ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, impugnando la Resolución de la Subdirección General de Empleo de fecha 16-3-12 al no haberse dictado resolución resolviendo el recurso de alzada. Dicha resolución desestimatoria se dicta en fecha 26-9-12. Que dicho Tribunal se considera incompetente, para conocer de la demanda, remitiendo las actuaciones a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, quien también se declara incompetente, finalmenteen fecha 21-1-13, se dicta Auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que declara competente a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional para conocer de la impugnación del ERTE 62/2012. SEPTIMO.- Que en fecha 30-1-13, se presenta demanda ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de impugnación del ERTE 62/12, que en fecha 31-5-13 dicta la Sentencia n° 112/2013 que estima la demanda presentada por el SEPLA y declara la nulidad de la Resolución de fecha 26-9-12, que confirma la Resolución que autoriza las suspensiones de contrato y reducciones de jornada en el Expediente de Regulación de Empleo NUM001 , debiendo entenderse estas últimas nulas y sin efecto. (Doc nº 1 actor). Que en fecha 14-6-13 el SEPAL presenta escrito solicitando la ejecución provisional de la Sentencia. OCTAVO.- Que en fecha 26-6-13, el SEPLA reitera la petición de demanda de conciliación ante el SIMA de conflicto colectivo por la que se solicitaba se reconociera el derecho de los pilotos a percibir el plus hora baremo >65, pus hora baremo> 80 y plus hora administrativa >160 a partir de la hora resultante de aplicar el mismo porcentaje de reducción salarial que se aplica a los conceptos salariales fijos en atención a los días naturales de suspensión de contrato que se les aplica mensualmente en virtud de dicho ERE.

Subsidiariamente el derecho a percibir el 100% de los importes correspondientes a salario base y plus garantía de hora independientemente de los días de suspensión de contrato que se les aplique mensualmente. (Doc nº 4 empresa). NOVENO.- Que en fecha 3-7-13, la empresa presenta un segundo ERTE con fecha de aplicación desde el 23-7-13 y hasta el 31-12-15, al amparo del art 47 E.T. DÉCIMO.- Que en fecha 26-9-13, el SEPLA desiste de la ejecución provisional de la sentencia dictada por la An, ya que la empresa reconoce mediante escrito de fecha 23-7-13 que no está aplicando el ERTE 62/2012. Que el ERTE 62/2012 se aplicó a los pilotos de Air Nostrum en el período comprendido entre Marzo de 2012 y julio de 2013. UNDÉCIMO.- Que la empresa y la abogacía del Estado interpusieron Recurso de Casación contra la Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional que declaraba la nulidad de dicha resolución, dictándose en fecha 16-11-15 Sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo resolviendo el Recurso de Casación, declarando la nulidad de actuaciones y retrotrayendo las mismas al momento previo a dictar sentencia, la cual se notifico al SEPLA el 21-12- 15. (Doc nº 2 actor).

DUODÉCIMO.- Que tras dicha Sentencia y de conformidad con el acuerdo alcanzado entre SEPLA y Air Nostrum en fecha 24-2-14, que obra como doc nº 5 de la empresa, en fecha 30-12-15 se presenta por el SEPLA escrito de desistimiento del procedimiento instado ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y en fecha 22-1-16 se dicta Decreto en dicho sentido, acordando el archivo del procedimiento Autos 45/2013, el cual es notificado al SEPLA en fecha 14-11-16. (Doc nº 3 actor y doc nº 6 empresa). DECIMO

TERCERO.- Que la empresa asignaba mensualmente en el programa de cada piloto un máximo de 9 días naturales de suspensión de contrato al mes de media, y en la programación mensual le asignaban los días como EREF (ERE forzoso) LIBER (libre ERE), si bien finalizado el mes la empresa comunicaba que determinados días programados inicialmente como libre los había convertido en días de suspensión, dándose por reproducido el doc nº 8 de la parte actora. La parte actora considera que se le debe de abonar en aplicación del art 16 del convenio, la cantidad de 7.275,69€ y de forma subsidiaria la de 8.561,23€, dándose por reproducido el desglose que obra en el doc nº 6 y 7 de su prueba. DECIMO

CUARTO.- Que celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el S.M.A.C., el día 13-2-17, en virtud de papeleta de conciliación presentada el 20-1-17, el mismo tuvo lugar con el resultado de intentado sin efecto'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Gumersindo , con la oposición de AIR NOSTRUM, LINEAS AEREAS DEL MEDITERRANEO SA. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el actor, la sentencia que ha desestimado su demanda, sobre reconocimiento de derecho y cantidad.

El recurso, que se impugna de contrario, se articula en dos motivos. En el primero, por el apartado b) del art.

193 de la LRJS solicita la modificación de los hechos segundo, séptimo y décimo tercero, para que se les de el texto literal que propone el escrito de formalización del recurso de suplicación.

Pues bien, ninguna de las modificaciones propuestas va a poder ser acogida. La del hecho segundo, que se apoya en documentos que no constan en el expediente y adjunta al recurso, que no pueden ser admitidos porque no se encuentran en el supuesto excepcional del art. 233 de la LRJS, porque son anteriores y pudieron aportarse al juicio, es irrelevante a los efectos que aquí interesan, ya que el hecho de que el actor estuviera en excedencia hasta agosto de 2018, no añade dato del interés al debate porque se reclaman diferencias desde marzo de 2012 a febrero de 2013, fecha esta última en la que tuvo suspendido su contrato seis meses hasta el comienzo de su excedencia ( que no constituye suspensión del contrato de trabajo, salvo que así se establezca en la normativa convencional y tampoco es una extinción del contrato porque el excedente conserva legalmente al menos un derecho preferente al reingreso en vacantes de su categoría, por lo que no le es de aplicación el art. 59.1 del ET como defiende la recurrida). La del hecho séptimo, porque una vez mencionada en los hechos probados la sentencia de la AN, la Sala puede acudir a su completo contenido sin necesidad de que figuren en los hechos probados los párrafos de la misma que el recurrente entiende van a favorecer su tesis. Y el décimo tercero, porque se refiere a preceptos normativos (convenio) que no es necesario que consten en el relato probado, o refiere conclusiones jurídicas propias de otro lugar.



SEGUNDO.- En censura jurídica, por la letra c) del art. 193 de la LRJS, el segundo motivo, en dos apartados, denuncia: 1º.- La vulneración de los arts. 59 del ET, 1969 y 1971 del CC, y 166.6 de la LRJS, así como la doctrina jurisprudencial existente sobre el instituto de la prescripción. Citando las STS de 13 de junio de 2001 o la del TSJCV de 5 de septiembre de 2012, sobre la interpretación restrictiva de la prescripción, considera que en la impugnación del ERTE seguido ante la AN, autos 43/2013, ya se cuestionaba su aplicación en los términos ahora solicitados por lo que era idóneo para interrumpir la prescripción de la acción ejercitada en este procedimiento, y que en cualquier caso el actor solo pudo definir el objeto de su reclamación una vez que la validez del ERTE quedó firme, por lo que el plazo de prescripción debe empezar a correr desde la notificación del Decreto de archivo de dicho conflicto, y la excepción de prescripción debió desestimarse.

2º.- La vulneración del art. 16 del IV Convenio y de los artículos 41 y 47 del ET, en relación con los arts. 6.4 y 7.2 del CC. Considera que no cabe que el actor vuele 65 horas y no las cobre, como ha ocurrido, porque si no se da el concreto supuesto de descenso proporcional de las horas de vuelo, no se produce solo una suspensión real de contratos de trabajo sino una modificación sustancial de las condiciones de trabajo consistente en la disminución del salario. Y proponiendo un supuesto que no consta acreditado que concurra en el caso que examinamos (se realizan las 65 horas de vuelo garantizadas en los meses en los que el actor se le han suspendido días por el ERTE), concluye que el actor tiene derecho a que se le abonen las horas garantizadas si las realiza (65), horas garantizadas que no se contemplan en el III Convenio de Air Europa que es al que se refieren las sentencias que aplica la recurrida para desestimar la pretensión actora, por lo que sostiene que no se trata de generar horas a mayor precio. Y que como la retribución de los pilotos depende del número de horas trabajadas con independencia de los días asignados por la compañía para realizarlas, conforme resulta de los conceptos retributivos previstos en los arts. 5, 6, 13, 14 y 15 del Convenio Colectivo de la empresa, insiste en su solicitud de pago de diferencias porque la empresa era la única que tenía la posibilidad de haber reducido las horas de vuelo en cantidad proporcional a los días de suspensión y no lo hizo, no pudiendo dejar de abonar las horas efectivamente trabajadas.

Sobre la excepción de prescripción debemos confirmar la sentencia recurrida que estima prescrita la acción al transcurrir más de un año desde que pudo ser ejercitada ( art. 59.2 del ET). Una cosa es la posible nulidad del ERTE impugnado, y otra muy distinta las consecuencias económicas de su aplicación. Si mientras estaba el ERTE impugnado la empresa redujo el salario del trabajador demandante en proporción a la suspensión del contrato que en el mismo estaba previsto, la concreta cuantía de la reducción o las posibles diferencias que se generaran a favor del demandante por aplicación de los pluses horas baremo > 65 y > 80 así como el plus horas administrativas > 160, por aplicación del convenio, se pudieron reclamar desde la percepción de la nómina del mes a que las mismas correspondían. Y atendiendo a los datos que aparecen en los hechos probados de la sentencia, tal y como explica la magistrada de la instancia, 'lapresentación de la demanda por el SEPLA en impugnación de la resolución administrativa, que finalmente terminó con una petición de desistimiento por parte de este sindicato en fecha 30-12-15, dictándose Decreto en fecha 22-1-16 y que se notificó al Sepla el 16-11-16, no serviría para interrumpir la prescripción ....'. Añadiendo que solo interrumpieron la prescripción 'la demanda de conflicto colectivo presentada por el SEPLA ante el SMAC en fecha 26-6-12, y en que se solicitaba la misma petición, que hoy reclama el actor, tras la celebración del SMAC el 4-7-12', tras la que 'no se presento demanda'; y la nueva papeleta de conciliación presentada 'en fecha 26-6-13, justamente un año después 'que no fue seguida tampoco de demanda, añadiendo que ' Estas papeletas de conciliación si que interrumpieron la prescripción, pero esta estaría interrumpida, con la presentación de la segunda papeleta hasta el día 26-6-14, al no haberse presentado demanda y dado que la demanda objeto de estos autos, se inicia previa presentación de la papeleta de conciliación en fecha 20-1-17, a la fecha de presentación de la misma, en aplicación del art 59 ET, la acción habría prescrito'.



TERCERO.- Por lo demás y para el caso que hubiera de entrarse a decidir el fondo del asunto, también consideramos acertada la decisión adoptada en la sentencia que aplica la doctrina contenida en la sentencia del TS de 11 de febrero de 2010 rcud 80/2009 en un Conflicto Colectivo entre SEPLA y Air Nostrum en la que se decide la misma cuestión referida a la reducción de jornada por cuidado de hijos, ya que como invoca la parte demandada, la aplicación del art 16.4 del convenio, no puede interpretarse como propone la recurrente, porque si se disminuyen los límites establecidos para generar horas a mayor precio, el trabajador percibiría mas salario que el que le corresponde por el tiempo trabajado, porque alcanza los precios de horas caras con mucha mayor facilidad que los pilotos a jornada completa.

En definitiva la sentencia será confirmada y el recurso desestimado.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Gumersindo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Valencia, de fecha 29 de octubre de 2018; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 4020 18, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veintiuno de noviembre de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.