Sentencia Social Nº 272/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1670/2008 de 29 de Enero de 2009

Encabezamiento

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Rec. Supli: Núm: 1670/2008

Recurso contra Sentencia núm. 1670/2008

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

En Valencia, a veintinueve de enero de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 272/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 1670/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Seis de Alicante, en los autos núm. 530/2007, seguidos sobre invalidez, a instancia de don Jose Miguel , representado por el letrado don Alejandro Huerta Sevillano, contra Mutua Maz, INSS, TGSS y Estructuras Lider SL y en los que es recurrente demandado Mutua, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 21 de diciembre de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la pretensión principal y estimando la subsidiaria de la demanda origen de la presentes actuaciones , promovida por don Jose Miguel, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Maz, Mutua de Accidentes de Trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social Num. 11 y Estructuras Lider SL sobre invalidez permante total o subsidiariamente parcial, derivadas de accidente de trabajo; debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una Invalidez Permanente Parcial, derivada de accidente de trabajo, condenando a los codemandados a estar y pasar por dicha declaración y a la Mutua Patronal a que le abone la cantidad de 28.783 ,90 euros, equivalentes a 24 de mensualidades de la base reguladora señalada, con la reglamentaria participación de la TGSS (antiguo servicio de Reaseguros de Accidente de Trabajo , a que como responsables subsidiarios atiendan las obligaciones de pago y asistencia sanitaria en el supuesto de que la principal responsable aviniera a la situación de insolvencia; absolviendo a las codemandadas del resto de las pretensiones deducidas en su contra."

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Jose Miguel, con DNI NUM000, con categoría de oficial 2ª , sufrió el 30-08-06 un accidente de trabajo, mientras prestaba servicios para la empresa Estructuras Lider SL, dedicada a la actividad de la Construcción que tenía asegurado el riesgo de accidente de trabajo con la Mutua codemandada, encontrándose al corriente de sus obligaciones. SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente, con fecha 18-04-07, se dicto Informe Médico de Síntesis , con el siguiente juicio diagnóstico: "Contusión costado Derecho y pierna derecha. Erosiones múltiples. Artritis articulación acromioclavicular postraumática ." TERCERO.- Tras la oportuna propuesta por el EVI el 24-4-07, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social , con fecha 08-05-07, dictó Resolución por la que se declaraba a la parte actora afecta de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizable conforme al barmo nº 72 derecho, según la Orden Ministerial 1040/2005, de 18-04-05, con la cuantía de 2.400 euros, siendo responsable de las prestaciones la Mutua Maz. Nº 11. Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna Reclamación en Vía Previa contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social , que fue desestimada mediante resolución de fecha 27-07-07, confirmando la Resolución anterior. CUARTO.- La base reguladora de la Invalidez Permanente Total y Parcial que solicita la parte actora, es de 39,43 euros/día (1.222,32:31). QUINTO.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguiente: "Omalgia. Limitación de la movilidad del hombro Derecho en más del 50% en persona diestra. SEXTO.- Se ha emitido el correspondiente Informe de la Inspección de Trabajo, que obra incorporado en Autos".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandado (Mutua). Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la demandada MAZ- Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 11, la Sentencia que concedió al demandante la Invalidez Permanente en el Grado de Parcial (IPP) para su profesión habitual de encofrador, oficial de 2ª. El recurso contiene un único motivo, formulado con amparo procesal en la letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que se denuncia la infracción del art. 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), y la del art. 150 del referido texto legal , así como la del art. Único de la Orden de 5-4-1974 conforme a la redacción dada por la Orden de 18-4-2005 que aprueba el baremo de lesiones permanentes no invalidantes, baremo 72-D. Considera el recurso que el demandante no presenta limitaciones que disminuyan su rendimiento en un porcentaje no inferior al 33%.

Dispone el art. 136.1 de la LGSS que "En la modalidad contributiva es invalidez permanente la situación del trabajador que , después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral...". El art. 137.3 establece que " Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal de dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.". Por su parte el baremo previsto en la orden de 5-4-1974, en la redacción aplicable al presente supuesto establece:

3º Rigideces articulares:

A) Hombro:

71. Limitación de la movilidad conjunta de la articulación en menos de un 50 por 100

72. Limitación de la movilidad conjunta de la articulación en más del 50 por 100

·Derecho

·

830

2.400

·izquierdo

·

690

2.020

Los hechos probados de la Sentencia dicen que el demandante, nacido el 31-5-1968 , prestaba servicios como oficial 2ª en empresa dedicada a la actividad de la Construcción, y que sufrió un accidente de trabajo el 30-8-2006 , que según el informe de Síntesis le ocasionó el siguiente diagnostico: "Contusión costado Derecho y pierna derecha. Erosiones múltiples. Artritis articulación acromioclavicular postraumática". , que tras la oportuna propuesta del EVI, el INSS ha dictado resolución por la que se le declara afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme al baremo 72 Derecho de la Orden de 4-5- 1974 con la cuantía de 2.400 ? , sentando igualmente la Sentencia que le actor aqueja el cuadro de lesiones residuales siguiente: "Omalgia. Limitación de la movilidad del hombro Derecho en más del 50% en persona diestra"

Pues bien, poniendo en relación, su Estado físico con las funciones propias de su profesión, eminentemente manual, que requiere la constante movilidad del brazo Derecho al tratarse de persona diestra, no cabe sino concluir, que es conforme a Derecho la sentencia que dice haber quedado reducido o disminuido su rendimiento en un porcentaje no inferior al 33%, como exige la norma que se dice infringida. Es cierto que el baremo indemniza exactamente la lesión y limitación que presenta el demandante; pero también lo es, que ésta puede ser constitutiva de un grado de invalidez permanente si se cumplen las condiciones que lo definen. En el caso enjuiciado , es claro que un encofrador que presenta una limitación de la movilidad del hombro Derecho en un porcentaje superior al 50 verá mermado su rendimiento, habiendo sido este valorado por el magistrado de Instancia en el porcentaje legal, sin que el recurso de razones para que proceda en suplicación reducir el referido porcentaje. Razones que conducen a desestimar el recurso.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso , el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de MAZ- Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 11, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 6 de los de Alicante, de fecha 21 de diciembre de 2007 ; y, en consecuencia , confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones , así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva, en su caso , la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme. Póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.