Sentencia Social Nº 272/2012, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 271/2012 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00272/2012

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2011 0001526

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000271 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000434 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LOGROÑO

Recurrente/s:Marta

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS TGSS

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Sent. Nº 272/12

Rec. 271/12

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano :

Presidente. :

Ilmo. Sr. Cristóbal Iribas Genua :

Ilma. Sra.: Mercedes Oliver Albuerne :

En Logroño, a veintinueve de junio de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 271/12 interpuesto por DÑA. Marta asistida por le Letrado D. Jorge Niso Sáenz, contra la sentencia nº 129/12 del Juzgado de lo Social nº Tres de La Rioja de fecha treinta de marzo de dos mil doce y siendo recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, ha actuado comoPONENTE EL ILMO. SR. DON Miguel Azagra Solano.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos DÑA. Marta presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº Tres de La Rioja, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INVALIDEZ PERMENANTE TOTAL.

SEGUNDO.-Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha treinta de marzo de dos mil doce , cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.-Dª Marta , nacida el NUM002 .1975, con DNI nº NUM000 y NASS NUM001 , tiene como profesión habitual la de oficial de industria cárnica.

SEGUNDO.-Con fecha 9.08.2010 inició período de IT por contingencia de enfermedad común y diagnóstico de tendinitis con calcificación acromial del hombro derecho intervenida. Una vez agotada con fecha 20.10.2010 la duración máxima de doce meses de esa IT el INSS resolvió reconocerle la prórroga por un plazo máximo de seis meses considerando que durante ellos podía ser dada de alta médica por curación o por recuperación de la capacidad profesional (sin perjuicio de los controles médicos que se consideraran oportunos durante la prórroga mencionada).

TERCERO.- Efectuado nuevo reconocimiento el 13.04.2011, se resolvió declarar la extinción de la prestación de IT e iniciar un expediente de incapacidad permanente, con prórroga de los efectos de la prestación de IT durante su tramitación. Instruido el mismo, propuso el EVI la no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral; lo que se confirmó por Resolución del Director Provincial del citado órgano gestor por Resolución de fecha 9.05.2011que también declaraba la extinción de la prórroga de los efectos económicos de la situación de IT, con obligación de reincorporación a su puesto de trabajo.

Formulada por la trabajadora y contra la anterior, Reclamación Previa, la misma fue desestimada por Resolución de 3.6.2011.

CUARTO.- La demandante presenta el siguiente cuadro clínico: (Informe UMEIT de 13.04.2011).

1.DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 718.81-Otro trastorno de articulación NCOC de hombro.

2.DIAGNÓSTICO:

Tendinitis con calcificación acromial del hombro derecho intervenida.

3.DATOS DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO(anamnesis, exploración, documentos aportados):

19.10.2010.

AP: Alergia a pelo de gato, perro, olivo. Hipotiroidismo. Refiere ser zurda.

Informe M. Universal 5.10.2010: Otros trastornos de sinovia tendón y bursa. Pendiente de tratamiento. Prórroga.

11.10.2010 Mutua: Tendinitis con calcificación acromial del hombro derecho, IQ el 21.12.2009.

RM hombro derecho 23.07.2010: Cambios QX. Infiltrados Edematosos oseos en los extremos clavicula del acromion y en extremo acromial de la clavícula, con participación de los tejidos blandos articulares y discreto foco edematoso en el extremo distal del vientre muscular supraespinoso. Material de osteosíntesis.

Pendiente de reintervención para extracción del material de osteosíntesis, posterior RHB. Refiere que realiza el preoperatorio el 20.10.2010.

23.02.2011.

Informe Traumatología: Extracción material de osteosíntesis del hombro derecho el 21.01.2011.

Refiere comienzo de RHB el día 21.02.2011.

Tratamiento actual: RHB, Nolotil 1-0-1.

16.03.2011.

Informe Trauma 28.02.2011: En el momento actual se encuentra limitada por dolor postquirúrgico y molestias en la zona.

Refiere que sigue en RHB y aporta cita con RHB el 1.04.2011.

9.03.2011.

No ha legado el informe de RHB y me piden que genere nueva cita por agotamiento próximo.

13.04.2011. Agotamiento.

Informe RHB 16.03.2011: Sigue tratamiento RHB de hombro derecho. Presenta limitación en todos los arcos articulares con déficits en los balances musculares. Está mejorando pero todavía no sería conveniente su reincorporación laboral.

EF en consulta hombro derecho: BA activo, elevación hasta 100º, RE faltan últimos grados, RI completa. Fuerza cintura escapular derecha (no dominante) comparada contralateral 3/5.

4.TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPEÚTICAS:

Quirúrgicos x2 hrombro derecho, RHB.

Tratamiento actual: Refiere RHB, Zaldiar 1-0-1.

5.CONCLUSIONES(Limitaciones orgánicas y/o funcionales y valoración laboral):

Proceso no concluido.

6.JUICIO CLÍNICO-LABORAL:

Considero que la paciente todavía no está en condiciones de reincorporarse. Aconsejo demora.

QUINTO.- La base reguladora de la prestación de IPT es de 1.142Ž67 Euros mensuales, siendo la fecha de efectos el 9.05.2011; y la indemnización por IPP asciende a 32.92Ž96 €.

FALLO.-Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Marta contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.-Con fecha once de abril de dos mil doce se dicta auto de aclaración de sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'DISPONGO:1.-Rectificar el Hecho Probado Quinto de la Sentencia nº 129/2012, dictada en el presente procedimiento con fecha 30/03/2012 , en el sentido de quedonde dice:'... y la indemnización por IPP asciende a 32.92'96 €',debe decir:'... y la indemnización por IPP asciende a32.922'96 € ', manteniéndose la citada resolución en todos los demás términos.'

CUARTO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por DÑA. Marta , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

ÚNICO:Mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Tres de La Rioja de fecha 30 de marzo de 2012 , fueron desestimadas las pretensiones deducidas por Dª. Marta frente al INSS y la TGSS sobre reconocimiento de una incapacidad permanente total, o subsidiariamente de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de oficial de industria cárnica, derivada de la contingencia de enfermedad común.

Disconforme con la sentencia dictada en la instancia, recurre en suplicación la representación letrada del trabajador, planteando el recurso sobre la base de un único motivo, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS y a través del cual se denuncia la infracción por inaplicación de los artículos 136.1 y3 ; 137.1 a ) y b ), y números 3 y 4; y 139.2 de la LGSS .

En el parecer de quien recurre, las limitaciones objetivadas a la demandante tienen entidad suficiente como para incapacitarla a la hora de iniciar y consumar de forma estable su profesión habitual de operaria de industria cárnica, o en su defecto, le provocan una reducción en su rendimiento superior al 33%, debiendo ser declarada afecta de alguno de los grados de incapacidad solicitados.

Pues bien, a los efectos ahora pretendidos, es preciso recordar que es conocida y reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que la invalidez permanente viene definida en nuestra legislación como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.

Con el fin de resolver si la situación en que se encuentra la demandante, puede incardinarse o no en los grados de Incapacidad solicitados, debe recordarse que para determinar la capacidad del trabajador se exige atender, más que a la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que generan, a éstas en sí mismas en cuanto impedimentos reales y suficientes, de suerte que deben los mismos impedir o reducir el desempeño de su actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia de un empresario y obrante la jornada laboral. De otro lado, hay que recordar, una vez más, que la incapacidad permanente total y también la parcial, son esencialmente profesionales y han de conectarse ineludiblemente con las tareas propias del afectado, pues no se olvide que la jurisprudencia viene destacando con reiteración el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del trabajador, de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de grado invalidante en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a las incapacidades permanentes total y parcial, el nº 4 y el 3 del artículo 137 de la LGSS , las refiere a la profesión habitual, debiendo declararse la situación contingencial de incapacidad permanente total cuando las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige, y la parcial cuando se produce una reducción en el rendimiento de al menos el 33%.

Por otra parte, en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y también en el caso de la incapacidad permanente parcial que solicita la parte recurrente, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultadas en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral.

En el caso enjuiciado, la juzgadora de instancia teniendo en cuenta el cuadro clínico considerado por el EVI, entiende que los menoscabos objetivados carecen de la entidad necesaria como para acceder a alguno de los grados de invalidez que se solicitan.

La demandante presenta una tendinitis con calcificación acromial del hombro derecho, que -como la juez de instancia deja constancia en la fundamentación de su sentencia-, limita para la realización de requerimientos del hombro por encima de la horizontal, requerimientos que no son propios de su profesión, aunque puedan darse en algunos puestos de trabajo.

Esta lesión, que afecta a una extremidad no rectora, puede suponer una dificultada añadida en el desarrollo normal de la actividad de la demandante, pero ni impiden el desempeño de sus tareas esenciales, ni hay prueba alguna de que conlleven una reducción de su rendimiento en el porcentaje que la norma exige para acceder al reconocimiento de una incapacidad permanente parcial.

Es cierto, que el informe médico de evaluación de incapacidad laboral, recogido en el hecho probado cuarto de la sentencia, establece, junto con el diagnóstico de tendinitis, la opinión del médico evaluador de que la calificación de incapacidad permanente debería demorarse, pues en su parecer la demandante no está en condiciones de reincorporarse al trabajo, sin embargo, no es menos cierto que tales apreciaciones fueron tenidas en consideración por a juez de instancia, al afirmar que, aun cuando el tratamiento instaurado para la curación de las lesiones que padece la demandante no hubiera finalizado, resulta que su situación es ya compatible con los requerimientos de su profesión, y por ello, deben rechazarse las solicitudes pues a lo sumo el tratamiento mejoraría una situación clínica que es de por sí compatible con su trabajo.

De lo expuesto, y aun siendo cierto, como ya hemos expuesto, que la lesión en el hombro que padece la actora, supone una dificultad superior a la normal en el desarrollo de su ocupación laboral, no lo es menos que la prueba practicada no ha llegado a establecer que tal menoscabo impida a la demandante desempeñar el núcleo esencial de su profesión de oficial en industria cárnica, ni que reduzca su rendimiento en al menos un 33% y correspondiendo esta carga probatoria a la parte recurrente, no puede esta Sala sino, compartiendo los razonamientos de la juez de instancia, rechazar el recurso planteado y confirmar la sentencia recurrida, sin expresa condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por la representación letrada de DOÑA Marta contra laSentencia nº 129/12 dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de La Rioja, de fecha 30 de marzo de 2012, en autos promovidos por la recurrente frente al INSS, y la TGSS, en materia de incapacidad permanente y CONFIRMAMOS DICHA SENTENCIA, sin expresa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0271-12 del BANESTO, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./