Sentencia Social Nº 272/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 48/2014 de 04 de Febrero de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 48/2014

N.I.G. P.V. 01.02.4-12/002606

N.I.G. CGPJ01.059.34.4-2012/0002606

SENTENCIA Nº: 272/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 4/2/2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por CELSA ATLANTIC S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 29 de julio de 2013 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Gregorio frente a CELSA ATLANTIC S.L..

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- Que el actor D. Gregorio ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa CELSA ATLANTIC, S.L., con antigüedad desde el 24 de enero de 2000, ostentando la categoría profesional de especialista, y percibiendo un salario bruto mensual de 2.576,91 euros, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias.

Que en la relación laboral entre las partes es de aplicación el Convenio de Empresa para los años 2006-2009, dedicándose la empresa a la actividad del Metal.

SEGUNDO.- Que con fecha 27 de julio de 2012 se inicia expediente disciplinario por la empresa al actor, notificándole carta que consta a los folios 166 a 169 de los autos, dándose por reproducida, siendo entregada en ese día al actor, en presencia de 6 testigos y negándose a firmarla, haciéndolo como delegado en recibir notificaciones el Sr Nemesio . Que en la referida carta se le informa al actor que dispone de un plazo de tres días para formular alegaciones o bien pliego de descargos en su defensa, y que la tramitación del procedimiento sancionador se seguirá conforme a lo previsto para el caso de expediente contradictorio.

TERCERO.- Que por escrito de fecha 30 de julio de 2012, se comunica tanto al Sindicato ELA como al Comité de Empresa que se les concede un plazo de tres días para que formulen alegaciones o aporten las pruebas qeu estimen pertinentes, y en cuanto a los motivos que se exponen en los hechos recogidos en la carta que se les adjunta. Que se remitió el referido escrito por burofax (folios 160 a 165 de los autos).

Que no se presentaron escritos de alegaciones ni por el Sindicato ni por el Comité de empresa.

CUARTO.- Que por el actor con fecha 2 de agosto de 2012 se suscribe carta, folio 170 de los autos, dándose por reproducida, por la que viene a manifestar y a mostrar su más rotunda disconformidad con la apertura del expediente disciplinario, ya que no se ha producido hecho alguno que pueda dar origen al mismo, negando la veracidad de lo que se imputa.

QUINTO.- Que con fecha 3 de agosto de 2012 la empresa remite al actor por burofax, entregado a éste el 21 de agosto de 2012, a las 09:35 horas, carta cuyo contenido literal es el siguiente:

' A la atención del Sr. Gregorio ,

Tras haber trascurrido el plazo de tres días concedido para hacer las alegaciones oportunas y haber valorado el pliego de descargos presentados en el día de ayer, en el que basicamente niega la veracidad de los hechos imputados sin dar ninguna otra explicación, la Dirección de la empresa le comunica por medio de esta carta el despido disciplinario de su contrato de trabajo con efectos del día de hoy por lo motivos que exponemos a continuación:

El 31 de mayo de 2012, sobre las 8:50 horas de su mañana, se encontraba Vd en el acceso al centro de trabajo que la empresa Nervacero, perteneciente al Grupo Celsa, tiene en Bo. Ballonti s/n de Portugalete (Bizkaia) ejerciendo su derecho de huelga y actuando como piquete informativo junto con otros compañeros situados a ambos lados de la calle que da entrada al citado centro. Dado que ocupaban gran parte de la vía y obstaculizaban la circulación de los vehículos, estos se veían obligados a circular con mucha precaución y a poca velocidad. Entre ellos se encontraba el vehículo de la Sra. Marisa , mando del Departamento de Recursos Humanos de la Empresa, conducido por ella misma.

Cada trabajador que libremente trataba de acceder al centro de trbajo para llevar a a cabo sus tareas era insultado y huevos y piedras eran lanzados contra su vehículo, con una clara intención intimidatoria de provocar en el trabajador que acudía a su puesto de trabajo el desestimiento en su decisión de ir a trabajar.

En el caso concreto de la Sra. Marisa , la presión intimidatoria se concretó en insultos como 'puta', gritos y lanzamientos de huevos.

Además de lo expuesto, sufrio un daño económico en su vehículo, valorado en 3.019, 21 euros, cuando Vd., como un acto más de intimidación, le pintó una raya de color amarillo fosforescente con un spray en la parte derecha de la carrocería de su vehículo, desde la parte frontal hasta la trasera (unos 3,5 metros).

Estos mismos hechos han sido denunciados a la policía por la Sra. Marisa en fecha 7 de junio de 2012, habiéndose ecelebrado la correspondiente vista judicial, sin que exista todavía sentencia penal sobre estos actos.

Dada al gravedad y la trascendencia de este acto, consideramos que el mismo debe ser expuesto y analizado con detalle y detenimiento que requiere.

A modo de recordatorio, ponemos en su conocimiento que participar en una huelga es un derecho directamente reconocido por la Constitución Española, en su artículo 28.2 y desarrollado por el Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo , y , dada su relevancia, siempre ha sido respectado por esta empresa. Además, como Vd. bien sabe dada su condición de miembro del Comite de Huelga, tiene derecho a difundir y hacer publicidad de la Huelga a través de los medios lícitos.

De sus actos parece deducirse que Vd. cree que es un derecho total y absoluto, cuando en realidad topa necesariamente con la buena fe y la libertad de los trabajadores que no quieren secundar una huelga. Así, el art. 6.4 del citado Real Decreto-Ley 17/1977 establece que ' se respetará la libertad de trabajo de aquellos trabajadores que no quisieran sumarse a la huelga', libertad que Vd. no respetó cuando decidió intimidar a la Sra. Marisa cuasándole un daño en el vehículo como castigo a su decisión de ir a trabajar, con la clara voluntad de infundir miedo a la trabajadora para que desistiera de su decisión.

Aunque resulte lógico y obvio, le recordamos que la causación de daños personales o materiales no constituye un medio lícito para ejercer el derecho a difundir y hacer publicidad de la huelga en los términos expuestos en el artículo 28.2 de la Cosntitución Española porque resulta un ataque a la libertad del trabajador con la posible intención de limitar su capacidad de decisión; hecho que, a su vez, atenta contra la libertad personal del mismo, derecho fundamental reconocido en el artículo 10 de la citada Carta Magna .

En su caso concreto,el ataque fue dirigido a una particular trabajadora (sabiendo Vd. a quién atacaba) y así se desprende de la grabación de los hechos: aún cuando pasan por delante suyos varios vehículos, sólo pinta con spray el de la Sra. Marisa . Cabe decir que para hacerlo fue necesario que se agachase y retirase parte de la pancarta que sostenía y que servía de escondite para el elemento con el que causó el daño. Por tanto, es fácil concluir que fue un acto predeterminado y alevoso (y, en ningún caso, espontáneo e irreflexivo) con la deliberada intención de humillar a la singular destinartaria por su condición de mando de recursos Humanos y trabajadora que había decidido ejercer su derecho a ir a trabajar.

Además, su ataque fue revestido de publicidad en la que mediada en la que tuvo lugar delante de una cincuentena de personas, detalle que acentúa la gravedad del ataque al honor y la dignidad de la trabajadora. Así pues, no cabe ningún tipo de duda de que su intención fue causar daño con la gravedad suficiente como para ofender a la trabajadora y lanzar un mensaje intimidatorio a todo aquél que se plantease ir a trabajar.

Por otro lado, sorprende a la empresa que, dada su condición de miembro del Comite de Empresa pero más especialmente del Comite de Huelga, su actitud fuese tan poco adecuada ' para la solución del conflicto', fin que, según el art. 5 del Real Decreto- Ley 17/1977 , corresponde al citado ente. Es decir, tratándose de un miembro de ambos comités, su singular posición jurídica como representante de los trabajadores huelgistas y no huelgistas le exige guardar con todos ellos la consideración debida a su dignidad. Así, no es ajustado a la finalidad que cumple la representación de los trabajadores que éstos últimos sean tratados por aquéllos de manera despreciativa u ofensiva. Es por ello que las ofensas proferidas por Vd. revisten especial gravedad, tanto por el contexto (huelga) y su cualidad (miembro del Comité de Huelga), como por la actitud que llevó a cabo (causar daños en el vehículo de la trabajadora e insultarla de forma grave y culpable), todo lo cual revela un propósito claramente ofensivo y un abuso de sus facultades como representante de los trabajadores.

No es óbice recordar que como miembro del Comite de Huelga, a Vd. le corresponde garantizar durante la misma la prestación de los servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, deber que claramente ha infringido cuando ha participado en un acto colectivo de intimidación y amenaza a los trabajadores que ejercían su derecho a trabajar y ha infringido daños económicos elevados en el vehículo de la Sra. Marisa .

Como consecuencia de lo que ha sido relatado hasta el momento, Vd. ha vulnerado dos de las más importantes exigencías intrínsecas de la relación laboral: la buena fe y el respeto a los compañeros recogido en el art. 4.2.e del Real Decreto-Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por lo que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , lo que supone, a su vez, un claro ataque a los arts. 10 y 15 de la Constitución en la medida que protegen la dignidad de la persona. Su conducta, no esta amparada por el jercicio de las libertades sindical y de expresión ni por el derecho de huelga, ha roto el equilibrio de las relaciones entre el empresario y los trabajadores impidiendo el restablecimiento posterior al estar en presencia de una actuación por ella misma grave y culpable habida cuenta de que Vd. ha incumplido los deberes básicos de su cometido, siendo su preceder plenamente incardinable dentro de lo dispuesto en el artículo 54.2.d del Estatuto de los Trabajadores y 19.c del Acuerdo Estatal del sector del metal, al existir tanto la intencionalidad como la exigible trascendencia a las que se refiere el precepto en cuestión.

Por todo ello, en aplicación a los artículos mencionados, los hechos cometidos por usted revisten la calificación de falta muy grave y deben ser sancionados con el despido disciplinario con efectos del día de hoy.

Al mismo tienpo le indicamos que la liquidación de sus haberes hasta el día de hoy, que asciende a 1.452,19 € le será trasferida a la cuenta donde percibía la nómina. El desglose de esta cantidad así como la documentación relativo al desempleo le será enviada por correo ordinario a su domicilio.

Finalmente le indicamos que la firma de esta carta es a los sólo efectos de acreditar su recepción.'

SEXTO.- Que consta a los folios 146 a 148 de los autos la entrega al actor del finiquito en su cuenta bancaria.

SEPTIMO.- Que la empresa se encontraba en situación de conflicto laboral, recogiéndose en sentencia de la Sala de lo Social del TSJPV de fecha 9 de octubre de 2012 , sobre impugnación de despido colectivo, y en sus hechos probados que con fecha 20 de abril de 2012 la empresa Celsa Atlantic comunica al Comité Intercentros el inicio de un período de consultas de un período no superior a 15 días a los efectos de proceder a la adopción de diversas medidas, modificación sustancial de las condiciones de trabajo e inaplicación del convenio, así como amortización de 91 puestos de trabajo. Que se celebraron tres reuniones entre la Dirección y el Comité Intercentros, los días 20 y 26 de abril y 3 de mayo, decidiendo en esta última fecha el comité intercentros convocar una huelga indefinida a partir del 8 de mayo, decidiéndose en asamblea de 6 de mayo el secundar la huelga que comenzó el 8 de mayo, dando la empresa por finalizado ese día el período de consultas.

Que con fecha 9 de mayo de 2012 la empresa remitió al Presidente del Comité Intercentros carta por la que se le convocaba a celebrar reunión con fecha 15 de mayo con el único punto del día de comunicación y entrega de documentación realtiva a la apertura del período oficial de consultas para la extinción de los contratos de trabajo de la totalidad de la plantilla de los centros de trabajo de Vitoria-Gasteiz y Urbina. Que en este marco se celebraron reuniones los días 15, 23 y 30 de mayo, y 12 y 14 de junio con el contenido de las reuniones que constan en la referida sentencia.

Que el 18 de junio de 2012 la empresa comunica a la Autoridad Laboral y al Comité Intercentros su decisión sobre el ERE iniciado el 9 de mayo, consistente e el cierre de los dos centros referidos y la extinción de los contratos de toda la plantilla, según calendario estimado de finalización el 31 de diciembre de 2012.

Que el resto de reuniones o medidas adoptadas por la empresa son posteriores a esta fecha, constando en la referida sentencia, que damos integramente por reproducida, y en la que se declara la nulidad del despido colectivo impugnado por vulnerar los derechos fundamentales de huelga y de libertad sindical.

Que esta sentencia ha sido recurrida en casación por la empresa demandada, aportando ésta el informe del Ministerio Fiscal, que también consta en los autos, dándose por reproducido.

Que consta asimismo en los autos dándose por reproducida, sentencia de la AN, Sala de lo social, por la que se declara nula la suspensión de los contratos, adoptada en el ERE impugnado.

OCTAVO.- Que otros tres miembros del Comité de empresa fueron despedidos por motivos disciplinarios, constando en los autos las cartas de 20 de agosto de 2012 para el Sr Constantino y de 24 de agosto para los Sres Fernando y Julián , y dándose por reproducidas.

NOVENO.- Que por la actora se aportan sentencias de diferentes juzgados de Instrucción de esta Ciudad, por la que, en una de ellas, se absuelve al actor de una falta de coacciones por no comparecer acusación, y en otras absolviendo a otros trabajadores de la empresa.

DECIMO.- Que la trabajadora Sra Marisa pertenece a la plantilla de Celsa Atlantic, S.L., prestando servicios en el centro de trabajo de la empresa Nervacero, sito en la localidad de Portugalete, y pertenenciente al grupo Celsa Atlantic, S.L., desde el 14 de marzo de 2011, habiendo prestado sercivios con anterioridad en la planta de Vitoria, en el mismo centro de trabajo del actor, durante aproximadamente 7 años, conociendo a éste (folio 185 de los autos).

Que la Sra Marisa es mando del Departamento de RRHH.

UNDECIMO.- Que con fecha 7 de junio de 2012 la Sra Marisa interpone denuncia ante la Ertzaintza de la Comisaria de Sestao, constando el atestado a los folios 173 y siguientes, dándose por reproducidos, en la que relata lo ocurrido los días 29 y 31 de mayo de 2012, manifestando que este último día observó piquetes en la entrada al centro de trabajo, cortando estos el acceso. Que la gente chillaba y la insultaba llamándola 'puta' y se acercaban a su vehículo intimidándola para que no accediese al interior. Que reconoció al actor, que sujetaba una pancarta situada en el camino de acceso, a su derecha, teniendo que detener el vehículo, comenzando a lanzarle un número indeterminado de huevos que provenían de todos lados, y una vez que pudo entrar en las instalaciones, y estacionar el coche, se percató de que además de mancharle con los huevos, le habían pintado de amarillo todo el lateral de su vehículo. Que manifiesta que después de visionar las imágenes, observó y reconoció sin ningún género de dudas a Gregorio cuando ella pasaba por su lado, se agachaba y aporximaba un spray a su vehículo, momento en el que le causa los daños en la carrocería.

Que la Sra Marisa declaró como testigo en el acto de la vista, manifestando que sólo a ella le pusieron el coche lleno de huevos, que no intentaron informarle de nada y que se sintió completamente vejada, reconociendo las fotos de su vehículo realizadas inmediatamente después de ocurrir los hechos y cuando se dió cuenta de que le habían pintado el coche. Que las referidas fotografías se dan por reproducidas. Que manifestó asimismo que el día anterior sí abrió la ventanilla para coger la información que daban los concentrados, pero luego le tiraron piedras. Manifestó asimismo que tanto los insultos como los lanzamientos también los hacía el actor además de otros.

DUODECIMO.- Que por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Barakaldo, se incoan Diligencias Previas, ratificándose la Sra Marisa en su declaración ante la Ertzaintza, y emitiéndose informe pericial de daños en el vehículo de ésta, folio 187 de los autos, en el que se indica que los daños ascienden a la cuantía de 675,10 euros.

Que la Sra Marisa aporta factura de daños, ascenciendo el total de la reparación a la cuantía de 3.019,21 euros (folio 204 de los autos).

DECIMOTERCERO.- Que con fecha 5 de abril de 2013 el actor declara como imputado ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de esta Ciudad, folios 171 y 172 de los autos, dándose la declaración por reproducida, y en la que manifiesta que el día 31 de mayo de 2012 se encontraba con unas 70 u 80 personas en el acceso a la empresa Nervacero y que pasó la Sra Marisa con su coche, no siendo cierto que le impidieran la entrada y que le insultaran. Que no es cierto que estampara huevos contra el vehículo ni le pintara de amarillo el lateral del mismo. Que se agachó porque estaban tirando huevos, y lo que llevaba en la mano era una bocina para meter ruido. Que se reconoce en las fotografías que se aportan con el atestado y que ha visto el video, en el que también se reconoce. Que a preguntas de su letrado manifestó que no reconoció a Garbinñe ni a su vehículo, ya que la entrada es en curva y no podía verla, y que vió un coche negro que tenía algo amarillo en un lateral, venía ya pintado.

DECIMOCUARTO.- Que el día 31 de mayo de 2012 el actor junto con otras 70 u 80 personas, trabajadoras de la empresa Celsa Atlantic, S.L. del centro de trabajo de Alava, y estando en huelga desde el 8 de mayo de 2012, se situaron en los accesos de la empresa Nervacero, perteneciente al grupo Celsa Atlantic, a modo de 'piquetes', parando a los vehículos que entraban a ese centro e intentando que se sumasen a la huelga. Que al pasar con su vehículo la Sra Marisa , se produjeron insultos de los concentrados, 'puta', con lanzamiento de huevos que impactaron en su coche, y al llegar a la altura de la puerta de entrada, se encontraban en su lado derecho el actor con otras personas sujetando una pancarta. Que en el momento en que pasa la Sra Marisa , el actor se agacha sacando la mano por debajo de una pancarta, y con un spray marca una raya en todo el lateral derecho del vehículo de color amarillo fosforito, percatándose de ello la Sra Marisa cuando estaciona el vehículo en el parking de la empresa ( grabación videográfica y fotografías aportadas).

DECIMOQUINTO.- Que tanto en la fecha en la que le imputan los hechos como en la fecha del despido el actor era miembro de Comité de empresa y del Comité de Huelga.

DECIMOSEXTO.- Que con fecha 29 de agosto de 2012 se celebró el preceptivo acto de conciliación, dándose por finalizado con el resultado de sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando la demanda interpuesta por la letrada Dª. Olga Ugarte Lasanta, en nombre y representación de la Central Sindical ELA y de D. Gregorio , frente a la empresa CELSA ATLANTIC, S.L., siendo parte interviniente el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro NULO el despido efectuado por la empresa a la parte actora con efectos desde el día 3 de agosto de 2012, y en su virtud, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que a readmita al actor en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido debiendo abonarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha en que se produzca en que se produzca la readmisión a razón de 84,72 euros brutos diarios, pudiendo descontar la empresa de los salarios dejados de percibir, las cantidades que la actora haya percibido de otras empresas en concepto de salario con posterioridad al 3 de agosto de 2012.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por Gregorio .

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión del trabajador demandante, entendiendo que el despido disciplinario, ocurrido el 3 de agosto del 2012, resulta nulo por cuanto producido en el contexto de ejercicio del derecho de huelga y libertad sindical, este trabajador demandante con categoría profesional de especialista y antigüedad de 24 de enero del 2000, que es miembro del Comité de Empresa y del Comité de Huelga, de entre otras actuaciones o imputaciones realizadas por la empresarial, se determina que la autoría de la pintada realizada con un spray en el coche de otra trabajadora, en la situación que narraremos, no constituye un verdadero ilícito laboral, que por otro lado tampoco se encuentra prescrito, y se produce en ese contexto de situación de huelga generalizada y de expedientes de extinción colectiva. La Juzgadora de instancia atiende a un relato fáctico y jurídico de declaración de ausencia de poder disciplinario empresarial no ilimitado, valorando la conducta desde la tipificación de desobediencia e indisciplina ( artículo 54.2 b) del Estatuto de los Trabajadores y 19 c) del Acuerdo Estatal), especificando que si bien la actuación única que se ha probado (raya de pintura en el vehículo de compañera), se produce cuando el trabajador estaba en la zona de acceso, no dentro del recinto laboral, en un centro de trabajo ajeno (no el propio suyo en Vitoria sino en Portugalete-Trapagaran), aunque pertenezca al mismo grupo empresarial y sean dos centros laborales, y respecto de una compañera que lo fue de una prestación de servicios hasta marzo del 2011, pero que en el momento del análisis de la imputación ya no lo era. A la vista de dichas circunstancias descritas, que cree se desligan de la relación laboral, niega la potestad sancionadora, remarca la existencia de una denuncia penal por parte de la trabajadora afectada de dicho posible ilícito, y concluye, en un silogismo inacabado, con la declaración anulatoria en el contexto del derecho fundamental, negando finalmente el abono de cualquier cálculo indemnizatorio por perjuicios, cuyos daños y reglas de cálculo no han sido ni aportadas ni probadas por el demandante.

Disconforme con tal resolución de instancia, la empresarial condenada plantea recurso de suplicación planteando única y exclusivamente un motivo jurídico al amparo del c) del artículo 193 de la LRJS , que pasamos a analizar.

SEGUNDO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente denuncia la infracción de los artículos 54.2 d ) y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 6.4 del Decreto-Ley 17/77 , así como de los artículos 10 y 15 de la Constitución , finalmente recalcando el artículo 4.2. e) del Estatuto de los Trabajadores y citando nuestra sentencia de 23 de diciembre del 2004 , Rec. 2209/04 - y en concreto su voto particular, analizaremos la temática propia de este despido disciplinario observando la causalidad y prueba de las circunstancias producidas, partiendo del relato fáctico inalterado, que en lo básico y con las premisas introductorias con que comenzaremos, suponen ciertamente la valoración de conductas reprobables en el contexto del ejercicio de un derecho fundamental, que deberán ser objeto de graduación y proporcionalidad respecto de la única conducta finalmente probada que se circunscribe a la autoría en la realización de una raya de pintura en el vehículo de otra trabajadora en circunstancias manifestadas.

Preliminarmente determinaremos que la empresarial recurrente no propone ninguna pretensión subsidiaria respecto de la calificación de la extinción contractual causalizada, ni tampoco hace mención al posible ofrecimiento regulado en el actual artículo 108 de la LRJS .

Es de recordar que el despido disciplinario exige un incumplimiento grave y, normalmente, culpable del trabajador ( Art. 49.1.k en relación con el Art. 54 y ss. del ET .) Pues bien, ese incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador exige una delimitación y causas precisas que numera el Art. 54.2. Tales causalidades deben ser estudiadas mediante un criterio individualizador donde se valoren las peculiares circunstancias concurrentes y los factores, tanto humanos como personales, que deben adscribirse a la categoría profesional y del puesto de trabajador desempeñado ( S.T.S. 2-4-92 , Aranzadi 2590). Del mismo modo hay que utilizar un criterio gradualista para proporcionar el hecho imputado y el comportamiento del trabajador, analizando las circunstancias subjetivas y particulares así como en su caso las objetivas delimitadoras ( S.T.S. 21-1-92 , Aranzadi 2590), incluso hay que precisar que la numeración de esas causas de Despido disciplinario que recoge el Estatuto, no constituye númerus clausus, pues también pueden fundarse en un incumplimiento que derive de una grave negligencia ( S.T.S. de 23-10-89 Aranzadi 73.15). Lo evidente es que ha de ser el empresario el que pruebe la existencia de esa causa que alega como motivo del despido ( S.T.S. 18-5-88 , Aranzadi 4255).

Con respecto a la presunción de inocencia debemos de manifestar, siguiendo los criterios jurisprudenciales, que ésta sería exclusivamente aplicable al proceso penal y, por ende, al proceso administrativo sancionador, pues tal consideración, en lo que es el ámbito contractual o falta laboral, no debería de incluir juicio de valor sobre esa culpabilidad o inocencia ( S.T.S. 18-3-92 , Aranzadi 30). in perjuicio de ello es evidente que para que concurra justa causa de despido disciplinario es exigible cierta culpabilidad, que no se da cuando no concurre esa capacidad o libertad de acción de querer y, en su momento, saber parcialmente los efectos de esa conducta.

Llegados al caso concreto y en lo que atañe a la circunstancia y causa esgrimida de transgresión de la buena fe contractual ( Art. 54.2.d. del ET .), tanto esa transgresión como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, exigen ciertas matizaciones que en este momento pasamos a abordar. Y es que tal transgresión exige no sólo una relación laboral, sino una violación de los deberes de fidelidad y una actuación con conocimiento laboral de esa conducta vulneradora por parte del trabajador. No es necesario un dolo específico y basta una negligencia culpable ( S.T.S. 24-1-90 , Aranzadi 206), pero lo evidente que el trabajador debe tener consciencia de la vulneración del deber de fidelidad hacia la empresa (S.T.J. de Canarias de 28-9- 93, Aranzadi 3786). Y por supuesto no puede tratarse de una conducta que se tolere por la empresa, se admita, aunque sea tácitamente.

Con todo, debemos precisar que la tipificación propia del artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores debe ser completada en el supuesto de autos con la preceptuada en el artículo 19.c) del Acuerdo Estatal del sector del metal, así como el Convenio de Empresa , donde se detalla 'damos por reproducida su literalidad', la sanción por faltas muy graves (que son las del artículo 18, que no se precisa) que van desde la amonestación por escrito a la suspensión de empleo y sueldo de 21 a 60 días y finalmente al despido, recordando que tampoco existen al caso y para el trabajador demandante antecedentes de otras sanciones laborales.

Se trata de analizar por esta Sala si la concreta conducta, ocurrida el 31 de mayo del 2012 a las 8.50 horas de su mañana, en la participación de un piquete que realiza el trabajador miembro del Comité de Empresa y de Huelga en el acceso a un centro de trabajo del mismo grupo empresarial en localidad distinta, de entre las imputaciones realizadas, siendo la única probada la de la autoría de la raya de pintura en el vehículo de una compañera que lo fue históricamente (año y medio) del centro de trabajo concreto del trabajador (Vitoria), supone una conducta de realización no solo ilícita y reprobable, y por lo tanto objeto de la facultad disciplinaria, sino, al margen de otras medidas punitivas o penales, afectante en gravedad, culpabilidad y correspondencia, para analizando los elementos circunstanciales y factores de toda índole (personales, contextuales, ambientales, formales, de tiempo y lugar) si guarda la proporcionalidad entre la infracción cometida y la sanción desarrollada, en un criterio gradualista que para tal aplicación de la sanción pretende individualizar las circunstancias concurrentes siguiendo una doctrina jurisprudencial constante, que se pauta con las consideraciones de los incumplimientos en comparativa, donde la falta de justificación de muchas conductas reprobables e ilegales, sigue exigiendo una adecuación para con las sanciones o medidas de correspondencia correctora que permiten los procedimientos de calificación del despido, sin poder otorgar apariencia de impunidad a conductas, selecciones de infracciones y sanciones que nuestro ordenamiento jurídico, y el Juez social, acondicionan bajo la escala de dicha consideración particularizada en la gravedad, culpabilidad y tipificación, que pueden llevar a cabo en análisis de conductas que siendo de aparente injusticia, por circunstancias divergentes pueden venir delimitadas en contextos comparativos con efectos jurídicos diferenciados por valoraciones individualizadas y conductas de autoría que pueden ser objeto de crítica no solo legislativa sino judicial. En suma, muchas de las conductas y condicionamientos laborales requieren un análisis particularizado que puede hacer diferenciar, muchas veces en el borde la irregularidad o de la licitud, cumplimientos que rebasan la frontera y justifican el despido, de otros que pueden traer pronunciamientos distintos.

Debe recordarse que la CE en el At. 28.2 reconoce el derecho de huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses que le son propios con un contenido esencial del derecho que es la cesación del trabajo en cualquiera de sus manifestaciones comprendiendo también las facultades de convocatoria, elección de modalidad objetivos, publicidad, negociación y terminación que son consecuencia ineludible del ejercicio del derecho que tiene una especial estructura puesto que su titularidad es de carácter individual y su ejercicio de naturaleza colectiva ('uti singuli, uti universi'). Con todo es bien sabido que el derecho de huelga no es ilimitado, pero la falta de una regulación actual que desarrolle el derecho fundamental con la previgencia del RD Ley 17/77 Art. 1 , 11 y disposición adiccional 1ª cuya subsistencia en la doctrina jurisprudencial contitucional enmarcó la tantas veces citada sentencia del TC 11/81 , hace que los límites se conexionen en función de otros derechos constitucionales y de bienes que también deben ser protegidos pues debe respetarse no sólo la libertad de trabajo de los trabajadores que aceptan la huelga sino de aquéllos que no quieren sumarse a la misma y en general el de los otros muchos cuando se afecta el funcionamiento de los servicios esenciales de la comunidad.

Se trata por tanto de un cese que debe ser temporal, colectivo y concertado, en la prestación de trabajo, por parte de los trabajadores, que es siempre medida de presión en defensa de sus intereses y cuya regulación deberá hacerse por una norma con rango de Ley Orgánica en desarrollo del texto constitucional que depure algunas lagunas legales y permita garantizar no sólo su tutela judicial a través de procedimientos de protección de derechos fundamentales, sino con tipificación de conductas que delimiten el adecuado ejercicio del derecho de huelga, que debe concebirse igualmente relacionado con el derecho de libertad sindical al ser su medio fundamental de acción.

Como ya hemos dicho en otras ocasiones ( sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, 30 de mayo de 2006, recurso 429/06 ) la huelga no es sino un derecho subjetivo fundamental a favor de los trabajadores para presionar a la empresa en la búsqueda y obtención de sus intereses propios como perturbaciones que se producen en el normal desenvolvimiento de la vida social y que deben realizarse de forma pacífica mediante el concierto de todos los intervinientes, pues se busca modificar la correlación de fuerzas existentes entre las partes y deviene consustancial con ella el que haya algun tipo de perjuicio para la empresarial que en general debe ser superior al soportado por el propio trabajador (sent. del TC de 21.3.1984 y sent. del TS de 9.6.2005).

Tal es así que entre las facultades atienentes a proyección efectiva y colectiva del ejercicio de la huelga se incluye en la determinación de sus objetivos y de las reivindicaciones que deben plantearse (sent. TS. 30.6.1990 Aranzadi 55/51 ) acercándonos más hacia un modelo profesional de huelga que al contractual que ha defendido cierta doctrina y donde en general los objetivos perseguidos traen fruto de una negociación del Convenio Colectivo, de la ausencia del mismo o de cualesquiera condiciones de la relaciones de trabajo de los huelguistas o de intereses propios de los trabajadores cuya modalización y enunciación genérica negada muchas veces por la calificación última de licitud o ilicitud. Con todo el Art. 7 del RD Ley 17/97 y la Set. del TC 11/81 permiten presumir que estamos ante modalidades ilícitas de huelga cuando su ejercicio tipifica un abuso del derecho de huelga al romper la exigencia de proporcionalidad y sacrificios mutuos que resultan exigibles, pero para ello se debe acreditar la ausencia de los requisitos precisos para la existencia de tal abuso como refleja la Sent. de TC 72/82 . Por ello se han entendido ilícitas las huelgas rotatorias o articuladas, las estratégicas o de tapón , las de celo o reglamento, las que se producen con ocupación del centro de trabajo otras específicamente. Pero en general existe una presunción de que las restantes formas de huelga son lícitas debiendo el empresario cargar con la prueba de efectiva actuación con abuso de derecho en la opción por la modalidad de conflicto, debiendo éste acreditar fehacientemente las circunstancias que demuestren el abuso del derecho (Sen. TC 41/84 y TS 6/7/90 Aranzadi 60/72 ). De tal actividad probatoria empresarial queremos destacar la exigencia de descubrir que se produce un grave perjuicio en relación a las condiciones y circunstancias empresariales pero no con la misma ocasión del daño efectivo inherente al hecho de la huelga sino que es preciso que éste sea más grave. Además tal daño debe ser desproporcionalmente oneroso en función del objetivo perseguido por la huelga y no sólo superior al que pueda ocasionar a los trabajadores, debiendo finalmente descubrir que la intencionalidad de los convocantes en la causación del daño a la empresarial resulta palpable y evidente según la modalidad.

En lo que atañe a la temática propia de la limitación en las facultades de contratación y organización del trabajo para con la empresarial, destacando la no sustitución de los trabajadores huelguistas, no pudiendo el empresario recurrir a técnicas de sustitución externa o interna de los trabajadores huelguistas, debe recordarse que es doctrina jurisprudencial la ausencia de facultad para utilizar la movilidad funcional y geográfica de los trabajadores ( Estatuto de lo Trabajadores arts. 20 , 39 y 40 tras la modificación de la Ley 35/10) con el objeto de impedir o limitar el derecho de huelga. De modo y manera que los tribunales han venido considerando ilícita cualquier práctica de sustitución o esquirolaje interno de los trabajadores huelguistas en supuestos que se acercan a la sustitución de otros trabajadores de centros de trabajo distintos desplazándolos (sentencia del T. Constitucional 123/92, sentencia del T. Supremo 24.10.89), la cobertura de suministros a los clientes de un centro que está en huelga desde otro centro de la misma empresarial ( sentencia del TSJ de Baleares 8.4.99 ), e incluso en relación a trabajadores de igual o superior nivel profesional según tareas ( sentencia del TSJ de Andalucia - Sevilla de 4.5.99 recurso 849/99 ), hasta ampliando la jornada de trabajadores de empresas de trabajo temporal ( sentencia del TSJ de Navarra 30.4.01 ) o produciendo cambios de turno ( sentencia del TSJ de Cataluña 19.9.02 ).

Por ello, como ya hemos dicho en otras ocasiones, por ejemplo en la aludida STSJPV de 23 de diciembre del 2004 , Rec. 2209/04 - y también su pareja, aún no citada por el recurrente, de 7 de diciembre del 2004 - Rec. 1926/04-, en los casos llamados de 'Caballito', cada supuesto particular exige un pronunciamiento diferenciado siguiendo una pauta judicial de seguridad y justicia.

La huelga es, en esencia, un medio de presión que tienen los trabajadores para tratar de satisfacer sus intereses en un conflicto, consistente en el cese temporal de su actividad laboral. La huelga es, sin lugar a dudas, un medio coercitivo, pero que se estima legítimo como instrumento para que los trabajadores obtengan sus reivindicaciones. Presión que se ejerce impidiendo que la empresa desarrolle su actividad, razón por la que hay un interés natural en los huelguistas en que el abandono del trabajo se extienda lo máximo posible en el concreto ámbito al que contrae el conflicto. De ahí que integre ese derecho de huelga, en su vertiente más esencial, la publicidad de la misma y la extensión de la huelga a todo el campo potencial de trabajadores, reduciendo al máximo el número de trabajadores no huelguistas, ya que su existencia merma la eficacia de la actividad huelguística. De hecho, así lo admite nuestro Tribunal Constitucional cuando nos dice que el derecho de huelga reconocido en el art. 28-2 CE implica el derecho a requerir de otros la adhesión a la huelga y a participar, dentro del marco legal, en acciones conjuntas dirigidas a tal fin ( sentencia 37/1998, de 17 de febrero , en su fundamento jurídico tercero, en el que recuerda la doctrina así sentada en el fundamento jurídico quinto de su sentencia 254/1988 y en sus autos 71/1992 y 17/1995 ). De ahí que, como en esa sentencia se recoge, el derecho de huelga incluye el derecho de difusión e información sobre la misma ( SSTC 332/1994 , 333/1994 y 40/1995 ); o, como se dice por dicho Tribunal en su auto 158/1994, el requerimiento pacífico a seguir la huelga forma parte del derecho que proclama el art. 28-2 CE .

Nuestro ordenamiento jurídico ordinario reconoce ese derecho, como hemos dicho, y lo regula en forma claramente expresiva de la relevancia que tiene que no se sustituya a los huelguistas, prohibiendo que se haga con personal externo a la empresa, salvo en el caso de que se incumpliesen los servicios mínimos ( art. 6-5 del RDL 17/1977, de 4 de marzo ); así mismo, autoriza la publicidad de la huelga, en tanto se realice en forma pacífica (art. 6-6 de esa norma), lo que ha de estimarse que alcanza tanto hacia el exterior, como en orden a lograr que se sumen a la misma el mayor número posible de trabajadores. Sin embargo, no legitima que ese intento de presión hacia el sujeto que ha de satisfacer los intereses reivindicados ni de extensión de los trabajadores en huelga se haga a cualquier precio. Existen, al respecto, límites que no cabe sobrepasar.

Si limitamos nuestro examen a la extensión de la huelga, el límite radica en permitir que sigan trabajando quienes no deseen sumarse a la huelga (art. 6-4 del citado RDL), ya que éste es un derecho, y no una obligación, y dado que también está consagrado el derecho al trabajo; además, que la publicidad se haga en forma pacífica, como hemos visto, y sin que pueda incurrirse en coacciones, intimidaciones, amenazas ni actos de violencia de ninguna clase, como lo recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 37/1998 , con cita de sus sentencias 332/1994 y 137/1997 . De ahí que, como en la primera de ellas se dice, resulte patente que quien ejerce la coacción psicológica o presión moral para extender la huelga se sitúa extramuros del ámbito constitucionalmente protegido y del ejercicio legítimo del derecho reconocido en el art. 28-2 CE , tanto porque limita la libertad de los demás a continuar trabajando, como porque afecta a otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos, como son la dignidad de las personas y su derecho a la integridad física y moral ( arts. 10-1 y 15 CE ).

En los casos de división de la plantilla, con una parte de los trabajadores en huelga y otra trabajando, se producen situaciones de tensión directa, inevitable, entre unos y otros. La misma existencia de trabajadores voluntariamente no huelguistas constituye una circunstancia natural de confrontación importante con sus compañeros huelguistas, ya que el triunfo de éstos depende, en buena parte, del cese de actividad que aquéllos impiden. Estamos, ya de por sí, ante una circunstancia que objetivamente está cargada de máxima tensión, en la que con facilidad surgen roces o conductas inadecuadas. Factor que ha de tenerse en cuenta cuando se valoran comportamientos tenidos en tal situación que puedan reputarse como incumplimientos: se tienen conductas que únicamente surgen en esa situación de máxima tensión, que en modo alguno se tendrían en momentos de normalidad laboral. El dato es importante, fundamentalmente cuando se actúa en el ámbito del poder disciplinario empresarial, como de hecho lo hizo el Tribunal Supremo en sus sentencias de 2 de febrero , 24 de septiembre y 24 de noviembre de 1987 (Ar. 744, 6388 y 8053), siguiendo la estela señalada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 41/1984 . Sin embargo, esa tensión inherente al conflicto no puede llevar consigo que no haya límites en la conducta de los afectados.

Por lo tanto, a la hora de calificar jurídicamente los hechos imputados y probados, con requerimiento al derecho fundamental, el contexto y extensión de una huelga o de la libertad sindical, añadida a su exigencia de difusión que permite el ejercicio del piquete informativo, conllevan de forma evidente cualquier análisis de conducta susceptible de entenderse como incumplimiento irreprobable, y que se haga sin sobrepasar los límites de tolerancia que constituyen y brindan los derechos fundamentales y el conflicto con sus recíprocos u otros ( art. 28 en relación al 10 y 15 de la Constitución ), que cita la recurrente, pero respecto no de ella misma sino de otra trabajadora a la que no puede representar o tutelar judicialmente.

Es por ello que esta Sala, no compartiendo los fundamentos jurídicos expuestos al caso por la Juzgadora de instancia, si corrobora que la ilicitud de los comportamientos pueden analizarse en el contexto laboral y social, por supuesto sin consecuencias desenfrenadas o ilimitadas, y exigen pautar las garantías recíprocas bajo el halo del poder disciplinario empresarial que abarca en muchas situaciones los hechos cometidos incluso fuera del centro laboral, pero bajo el prisma, parámetro o circunstancia, de tal relación laboral, que no puede desligarse por mucho que las circunstancias descritas en el supuesto de autos nos lleven a un ejercicio del derecho de huelga en una zona de acceso, aunque fuera del recinto empresarial, en otra localidad o centro, pero del mismo grupo empresarial.

Negamos que el derecho de huelga se convierta en una coartada de suspensión contractual que impida analizar las conductas y labores de sus ejercientes o preconice actos desproporcionados que impidan a su vez la valoración disciplinaria empresarial y finalmente la judicial. En modo alguno las circunstancias al caso permiten ausentarlas de la relación jurídica laboral ni suponen un abandono del poder disciplinario o decaimiento de la potestad sancionadora empresarial, por mucho que exista ya una denuncia penal y una posible valoración del ilícito en otro orden jurisdiccional. Muy al contrario, el poder de dirección y sanción concurre durante el ejercicio del derecho de huelga, que se mantiene no solo en el propio centro del trabajo, sino para conductas variadas que en circunstancias de ámbito social remarcado pueden extender el análisis de las consecuencias de las actividades y sus valoraciones para comportamientos que no son siempre estrictamente laborales y circunscritos al puesto de trabajo concreto o determinado.

Con todo, y en el supuesto de autos, una vez mantenida la redacción fáctica expuesta en la instancia, no cabe sino apreciar el comportamiento puntualmente probado de la autoría de la raya de pintura que produjo en el vehículo de una antigua compañera en el contexto de un piquete, en el momento temporal de la incorporación al trabajo de la misma, que supone, una vez valorados el resto de elementos circunstanciales, cuales son el ejercicio del derecho de huelga por un miembro del Comité de Empresa y del Comité de Huelga, en tal zona de acceso, no dentro de la empresarial, y fuera de su propio centro de trabajo, un daño, ofensa propia o de tercero, que para la empresarial puede ser establecido bajo el paragüas del derecho a la dignidad y de otros deberes contractuales, que residencien los artículos 10 y 15 de la Constitución , en pautas fácticas incompletas, que esta Sala tampoco puede recrear con respecto al sufrimiento de la compañera víctima del suceso, cuya consideración personalísima no tutela directamente su empresarial.

Y es que, estando de acuerdo en que tal conducta relatada pudiera ser objeto de sanción, incardinable en el poder disciplinario, aunque fuera hecha a una compañera fuera del centro del trabajo, en el contexto y condición de víctima de tal ofensa, no le es menos que partiendo de la licitud de los piquetes en el desarrollo de una huelga, con su función informativa de destino para intentar involucrar a sus compañeros no huelguistas en su suma, e incluso con reproche de la conducta en el ejercicio legítimo del derecho fundamental a la huelga, donde sin llegar a medidas coactivas o rayanas a lo delictivo que impidan un acceso al trabajo, permiten una participación singular resaltada, tampoco por ello podemos bendecir cualquier conducta, fronteriza con la ilegalidad y en la singular gravedad en el modo y manera de causar daños o su potencialidad, pues debemos analizar la gravedad y proporción desde la perspectiva del elemento coactivo para los trabajadores huelguistas o no huelguistas, donde ni mucho menos se pueden admitir conductas de agresión o gran coacción que puedan traer pautas delictuales o penales, pero tampoco cualquier comportamiento corrobora una sanción máxima.

Como quiera que los hechos enjuiciados tampoco pueden sacarse del conflicto laboral existente, ya por la huelga o ya por las extinciones colectivas, la terminología, no solo jurídica, de la atenuación o disminución de la gravedad en muchas conductas, por las circunstancias o su potencialidad fronteriza, permiten reseñar la caso una serie de elementos que entendemos son diferenciadores de otras pautas litigiosas que con muy buen criterio acerca el recurrente al parecer de la Sala (léase Sentencias del TSJPV de 7 y 23 de diciembre de 2004 - Recursos 1926 y 2209/04 - cercanas a la presente).

Volviendo al análisis, ponderación y valoración, de los incumplimientos, para dar proporción a la conducta única realizada por el trabajador demandante, en un piquete de entrada al trabajo de otro centro del grupo empresarial, con un grupo de compañeros, que realiza una acción de evidente incumplimiento reprobable y efectivamente sancionable, cuya entidad debe encontrar y justificar su calificación en la escalera de las sanciones, considera esta Sala está al borde o en la frontera que separa el despido de cualquier otra sanción inferior, como cita el artículo 19.c) del Acuerdo Estatal del sector del metal en relación a la doctrina jurisprudencial. Por ello, puede resultar descorazonador descubrir que pautas y conductas similares tienen consecuencias diferenciadas en una retahíla de incumplimientos fronterizos, cuya línea roja se pauta por análisis contextuales, que hacen que el arrojo de una piedra pueda diferenciarse de la de un huevo, o la publicación de carteles propios para terceros o vinculados, sea distinta de la pintada en un bien mueble, puesto que si bien todas esas conductas pueden ser objeto de sanción, su necesaria proporción y el criterio gradualista e individualizador, hacen que esta Sala concluya aplicando su propia doctrina jurisprudencial citada, y en el supuesto de autos, a pesar de lo reprobable y merecedora de sanción de la conducta trabajador, no debe configurarse como un incumplimiento de suma gravedad y suficiencia para pretender la imposición de la sanción más grave, cual es el despido, ya que concurren una serie de factores y contextos delimitadores que atenúan las consecuencias y disminuyen la gravedad de la conducta sancionable, producida en el marco del ejercicio del derecho fundamental de huelga e inspirada por una primigenia exigencia de defensa de intereses colectivos de los derechos de los trabajadores, y no en un ánimo e individualización del daño para con una compañera, que a su vez mantienen las acciones judiciales con que satisfacer sus perjuicios, independientemente de las consecuencias de índole estricta y laboral que enmarca en la relación empresa-trabajador demandante.

Cierto es que la valoración de la gravedad de los hechos imputados puede provocar a distintos lectores e interlocutores una impresión de haber sobrepasado el límite de lo tolerable, incluso en el ejercicio de un derecho fundamental, pero no puede olvidarse que la adecuación de la teoría gradualista y del principio de la proporcionalidad, a la hora de calificar un despido, exige el sacrificio de las circunstancias y el contexto bajo la valoración de las conductas de manera conjunta y global, relativizando o mitigando aquellas cuando se dan en una fuente de tensión o ruptura de la paz social, que opera como atenuante ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1990 ), por cuanto si bien muchos comportamientos constituyen infracciones laborales, el quebranto de la buena fe contractual que preside las relaciones laborales se condiciona por la vulneración de otros derechos y por la finalidad a la que se orientan los medios que se sitúan en el ejercicio de los derechos fundamentales, donde ciertamente debemos compaginar el derecho de huelga y libertad sindical con la posible transgresión de otros derechos, cuales pudieran ser el honor, la dignidad, la libertad personal e incluso la integridad moral, que tampoco pueden ser indirectamente tutelados por los no perjudicados directos bajo una representación y defensa de derechos que no les corresponden.

En esta valoración al caso, no podemos obviar que el demandante presenta una antigüedad dilatada, y no existe con anterioridad a la producción de estos hechos enjuiciados ninguna otra conducta susceptible de infracción laboral sancionable que haya sido reseñada o probada, cuya ponderación tampoco es que sea un elemento exculpatorio, pero sí gradúa o modula muchas de las responsabilidades que pueden recaer, infracciones de los deberes laborales, que puntual y episódicamente deben ser analizados bajo las circunstancias de adopción de respuestas y medidas disciplinarias plausibles y proporcionadas, en cauce natural de la solución de los conflictos del trabajo que exigen muchas veces más negociación entre las partes, como forma ordinaria de solución, que pautas disciplinarias o de huida hacia la ambigüedad o la litigiosidad.

Todas estas afirmaciones y valoraciones, de convencimiento propio y ajeno, reconducen por esta Sala al criterio no extrapolable de la condición causal y puntual de cada comportamiento, que hacen diferenciable cualesquiera incumplimientos que puedan ser asemejados, pero que se delimitan por circunstancias puntuales, de ahí que incluso hasta la contestación judicial pueda ser divergente en el devenir temporal y espacial.

Finalmente afirmar que, creemos que no se ha probado una irregularidad tipificada que permita la calificación de la procedencia del despido, pero que en atención al actual artículo 108.1 de la LRJS hipotéticamente permitiría comprobar que si dicha improcedencia de la extinción contractual, lo fuera porque no se aprecia que los hechos acreditados revistan la gravedad suficiente, pero creyendo que pudieran constituir una infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, esta Sala podría autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, siempre que no haya prescrito la de menor gravedad antes de la imposición empresarial de la sanción de despido, permitiendo que el empresario pueda imponer en el plazo de caducidad de los 10 días siguientes a la firmeza de esta Sentencia, previa readmisión del trabajador en su caso, y siempre que lo haya sido en debida forma, pudiendo tal decisión empresarial de imposición de una sanción menor ser revisada a instancia del trabajador en el plazo de caducidad de 20 días siguientes a su notificación, a través del incidente de ejecución de la sentencia de despido conforme al artículo 238 de la LRJS . Sin embargo, como quiera que ni en la instancia, ni en esta suplicación, ninguna de las contrapartes ha realizado petición, proposición o argumentación alguna sobre el tema, no haremos tal pronunciamiento.

TERCERO.-En conclusión, por todo lo mencionado, procederemos a la desestimación íntegra del recurso de suplicación de la empresarial recurrente en su única motivación jurídica, confirmando la resolución de instancia en la calificación de nulidad de la extinción contractual, no discutida subsidiariamente en cuanto a su contextualización del ejercicio del derecho fundamental de huelga y libertad sindical para una calificación diferenciada, debiendo, en atención al artículo 235.1 de la LRJS , condenar en costas a la empresarial recurrente al no gozar del beneficio de justicia gratuita, con pérdida del depósito y aplicación de consignaciones.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de suplicación interpuesto por CELSA ATLANTIC S.L. contra la sentencia dictada el 29 de julio de 2013 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria en los autos 640/2012, seguidos a instancia de Gregorio contra la hoy recurrente CELSA ATLANTIC S.L., se confirma la resolución de instancia.

Se condena en costas a la empresarial recurrente que deberá hacer frente a los honorarios de la Letrado impugnante en la cuantía de 250 €, con pérdida del depósito y aplicación de consignaciones.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

que formula el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RÁBAGO VILLAR a la sentencia dictada en el recurso 48/2014, al amparo de la facultad que le otorga el art. 260-1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

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Mi discrepancia con el criterio de la Sala en la sentencia aprobada atañe al punto nuclear de la misma (su pronunciamiento, ya que considero que el recurso debió estimarse, declarando procedente el despido y, por ello, desestimada la demanda), aunque únicamente por discrepar de uno de sus fundamentos jurídicos (a mi juicio, la conducta del demandante tiene gravedad suficiente para constituir justa causa de despido), compartiendo su parecer sobre el error del Juzgado, en cuanto considera que la conducta de D. Gregorio por la que se le ha despedido se desarrolla al margen de la relación laboral que mantienen las partes del litigio.

Expuesto en términos sucintos, diré que a mi modo de ver, el despido del demandante está justificado por la concreta conducta que tuvo el 31 de mayo de 2012, cuando junto a otros setenta-ochenta trabajadores del centro de trabajo de la demandada en Álava (en huelga desde el día 8 de ese mes por el despido colectivo en trámite), se situó en los accesos de otra empresa del grupo (Nervacero), a modo de 'piquetes', parando a los vehículos que entraban a ese centro e intentando que se sumasen a la huelga, y, al pasar el vehículo de la Sra. Marisa (mando de su departamento de Relaciones Humanas y conocida del demandante por haber trabajado aquélla hasta marzo de 2011, durante siete años, en el mismo centro en que lo hace aquél), se produjeron insultos de los concentrados ('puta'), con lanzamiento de huevos que impactaron en su coche, y al llegar éste a la altura de la puerta de entrada, se encontraba D. Gregorio en su lado derecho junto con otros compañeros que portaban una pancarta, agachándose aquél al momento de pasar el vehículo, sacando la mano por debajo de una pancarta, y con un spray marcó una raya en todo el lateral derecho del vehículo, de color amarillo fosforito, lo que aquélla advirtió al estacionarlo en el aparcamiento (hecho probado decimocuarto de la sentencia recurrida).

En efecto, como ya dije en mi voto particular a la sentencia de esta Sala, de 23 de diciembre de 2004 (rec. 2209/2004 ), que enjuicia una situación con cierta similitud al caso de autos, hemos de partir de la licitud de los piquetes en el desarrollo de una huelga, en tanto que su función sea la informativa o incluso la destinada a pedir que otros trabajadores se sumen a la misma (sean o no de la misma empresa), incluso aunque sea reprochándoles su propia conducta, en la medida en que constituye un legítimo ejercicio de su derecho a extender la huelga. Desde esa vertiente, no cabe formular reproche alguno al piquete de huelguistas de la demandada por el mero hecho de personarse en la entrada de otra empresa del grupo con la intención de que los trabajadores de ésta se sumaran a la huelga.

Ahora bien, lo que ya no es lícito es que se trate de incorporarlos a la misma mediante vías coactivas, que es precisamente lo que ocurrió el 31 de mayo de 2012, cuando al pasar el vehículo de la Sra. Marisa , fue insultada por los concentrados, con lanzamiento de huevos que impactaron en su coche, constando la concreta participación del demandante, en esa acción colectiva, mediante una conducta concreta suya, como fue la de pintar de amarillo fosforito una raya en el lado derecho del vehículo con un spray que llevaba, en acción deliberada (se agachó a tal fin, sacando su mano por debajo de una pancarta). Interesa destacar, no obstante, que una cosa es que suponga incumplimiento y otra, bien distinta, que tenga la gravedad suficiente como para justificar su despido.

A mi juicio, la simple participación en un piquete coactivo un único día no justifica la mayor de las sanciones, salvo que concurra en la concreta actividad del afectado un elemento de singular gravedad.

Tal es, precisamente, lo que sucede en el caso de autos y constituye, a mi modo de ver, el elemento decisivo que me lleva a estimar que se cruza la línea fronteriza entre un incumplimiento que justifica el despido y otro que no lo merece: me refiero a la conducta que tuvo el demandante en ese piquete, al pintar el vehículo de una persona que intentaba entrar a trabajar en esa empresa del grupo. Hay, en ello, un elemento de singular gravedad, ya que se trata de un medio idóneo para causar daños de alguna consideración.

Gravedad que se refuerza desde la misma perspectiva del elemento coactivo que introduce en los trabajadores no huelguistas, pues hace razonable suponer que pueden ser objeto de conductas de ese mismo tipo en otros momentos.

He de volver a lo que razonaba en mi voto particular a la sentencia de 23 de diciembre de 2004 y la comparación con lo que decidimos en la del día 7 de ese mismo mes y año (rec. 1926/2004), en el caso de otro despedido de la misma empresa. Dije entonces, que los tipos legales generan límites y que los casos fronterizos, a uno y otro lado, pueden parecer como de escasa diferencia para tan opuesta solución, pero eso es mera consecuencia de la existencia de tipos legales y que, cuando el despido no proceda por falta de gravedad suficiente del incumplimiento, no se haya adoptado una sanción de menor entidad que sí se ajustase a derecho. Entonces expliqué la compatibilidad de dos pronunciamientos de signo opuesto (despido improcedente en un caso y procedente en el otro), ya que en el primero lo que hubo fue un lanzamiento de un huevo al vehículo de quien salía de trabajar por no haberse sumado a la huelga (sancionable, pero no con el despido), mientras que en el segundo estábamos ante un trabajador que, integrando un piquete a las puertas de acceso a la fábrica cuando entraba un autobús con no huelguistas, le lanzó una piedra (lo que justificaba su despido por el singular plus de esa acción individual susceptible de generar daños significativos). El caso actual se asemeja más a éste, tanto porque la acción se enmarca en una actuación de un piquete (y de cierta entidad), como porque hay una conducta individual causante de daños a uno de los no huelguistas, no nimios y buscados de propósito, lo que refuerza el elemento coactivo.

Queda así explicada la razón de mi discrepancia con la sentencia aprobada.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia y voto particular en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0048-14 .

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0048-14 .

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.