Sentencia Social Nº 272/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 703/2014 de 27 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2012/0021124

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 703/14

Sentencia número: 272/15

S.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Presidente

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de marzo de dos mil quince, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 703/14 formalizado por el Sr. Letrado D. Alejandro López-Royo Migoya en nombre y representación de Dña. Fermina contra la sentencia de fecha diecinueve de mayo de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social número 18 de MADRID , en sus autos número 1274/12, seguidos a instancia de la citada recurrente frente a 'TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL', 'INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL', 'FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES' y 'EXCLUSIVAS DEL CONFORT, S.L.', en reclamación por seguridad social, (incapacidad permanente), siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO. Dª Fermina consta afiliada a la Seguridad Social con nº NUM000 , con fecha de nacimiento NUM001 .1971, de profesión Dependiente; sufrió un accidente de trabajo el día 29 de octubre de 2010, cuando prestaba servicios para EXCLUSIVAS DEL CONFORT, S.L.

SEGUNDO. Fue examinada por la Comisión de Evaluación de Incapacidad y se emite dictamen médico en fecha 23.4.2012.

Se deniega la Incapacidad Permanente por resolución de 6.6.2012 y se reconoce lesiones permanentes no invalidantes:

. Baremo 97:

Rodilla: Flexión residual entre 180 y 135 grados

Cuantía: 1.660,00

. Baremo 110:

Cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores: según el caso

Cuantía: 900,00

Se abona una indemnización por lesiones permanentes no invalidantes de 2.560 euros.

(Folio 103)

TERCERO. En la fecha del dictamen del médico evaluador, la parte actora padecía las siguientes lesiones:

'Rigidez articular de rodilla derecha con artrosis, secuela de fractura rotuliana en octubre 2010. Reducción y cerclaje. Artrolisis artroscópica en abril y octubre 2011, por rigidez' (folio 103).

Disminución fuerza extensora de rodilla.

Presenta limitaciones para tareas que exijan cuclillas, mantenerse en cuadripedia, subir y bajar escaleras frecuentemente, caminar por terreno irregular (folio 167)

No está alterada la fuerza. La marcha es funcional y estable, con dificultad para realizar puntillas y talones difíciles.

CUARTO. Si se realizan mediciones en casas de clientes, es necesario ponerse de cuclillas para las medidas de muebles juveniles.

QUINTO. Ha realizado curso de readaptación profesional a cargo de FREMAP, abonando esta entidad prestaciones especiales (doc. 3 a 9 de la prueba de la actora).

Ha realizado formación en el Area de Restauración de Mueble Antiguo.

SEXTO. Si prospera la acción, la base reguladora es de 13.611,96 euros anuales (Incapacidad Permanente Total) y la fecha de efectos 6 de junio de 2012, y la indemnización para la Incapacidad Permanente Parcial sería de 27.223,92 euros.

SEPTIMO. Consta expediente administrativo.

OCTAVO. Han comparecido las partes.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Debo desestimar y desestimo la demanda formulada pro Dª Fermina frente a EXCLUSIVAS DEL CONFORT, S.L., FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA S.S., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 10 de octubre de 2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 11 de marzo de 2015, señalándose el día 25 de marzo de 2015 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La Sra. Fermina , nacida el NUM001 de 1971 y de profesión dependienta en establecimiento de venta de muebles, sufrió accidente laboral el 29 de octubre de 2010, dando lugar al trámite de expediente de incapacidad permanente, a resultas del cual le fueron reconocidos los baremos por lesiones permanentes no invalidantes.

La trabajadora impugnó esa resolución mediante demanda donde solicitó el reconocimiento de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial para la referida profesión.

Ambas pretensiones fueron denegadas por sentencia del juzgado de lo social nº 18 de Madrid de fecha 19 de mayo de 2014 , que la actora recurre con fundamento en los apdos. b ) y c) del art. 193 LRJS .

SEGUNDO.-Plantea las siguientes revisiones del relato fáctico:

1ª)Añadir en el tercer hecho declarado probado diversos datos que obran en el informe del médico forense documentado en los folios 165 a 167 de autos.

No prospera. El informe de referencia ya ha sido tomado en cuenta por la juzgadora de instancia y así consta al indicar las limitaciones funcionales que concurren en la trabajadora, las cuales son los elementos relevantes que hemos de tomar en consideración a la hora de evaluar una posible situación incapacitante. Por otra parte, no es cierto lo alegado en recurso en cuanto a que la juzgadora de instancia ha considerado en su decisión el grado de movilidad de rodilla derecha indicado por la Comisión de valuación de incapacidades, sino que ha dado como bueno el dato que sobre extremo recoge el informe forense (flexión máxima de 95%), lo que es nuevamente indicativo de que ese dictamen ha sido debidamente considerado.

2ª) Se pide ampliar el cuarto hecho declarado probado, de forma que detalle las funciones que conlleva la profesión de la recurrente conforme al convenio colectivo del comercio del mueble.

No prospera, pues el convenio de referencia ya figura publicado y, por tanto, no requiere reflejar su contenido en hechos declarados probados.

3ª) Se pide ampliar el quinto hecho declarado probado de forma que indique: 'La actora ha realizado un curso de readaptación profesional a cargo de FREMAP, cursos que se realizan por la Mutua Fremap a trabajadores que tienen o pueden quedar con una incapacidad permanente total y personas que no puedan volver a su trabajo habitual. Ha realizado formación en el Área de Restauración de Mueble Antigo'.

No prospera. La documental a la que remite este punto del recurso sólo nos muestra el abono de lo que 'Fremap' denomina 'prestación especial'en diversas fechas.

TERCERO.-Invoca el recurso la aplicación del art. 137 LGSS , sin más precisiones, a fin de que prospere alguna de sus dos peticiones de demanda, haciendo para ello hincapié en diversas consideraciones que se refieren tanto a las patologías concurrentes como a los requerimientos que precisa la profesión de dependienta en establecimiento de venta de muebles, cuales son la afectación de la rodilla derecha que dice ser pertenece 'a su miembro rector', y el impedimento para colocación o descolocación de escaparates o el caminar por el terreno irregular de la tienda que supone ir esquivando los muebles de la exposición.

La Mutua responsable del pago de las prestaciones pedidas en recurso se opone y destaca en su escrito de impugnación que no consideró a la Sra. Fermina en situación de incapacidad permanente, sino simple tributaria de baremo por lesiones permanentes no invalidantes, tal como acabó acordando el Instituto Nacional de la Seguridad Social

CUARTO.-El concepto legal de la prestación de incapacidad permanente contributiva se encuentra regulado en el art. 136.1 del R. Decreto-Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, cuyo primer párrafo establece: ' En la modalidad contributiva, es invalidez la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

De esta regulación se deducen una serie de caracteres comunes a los diversos grados de incapacidad permanente: 1) Concurrencia de lesiones objetivas, lo que comprende tanto lesiones físicas como psíquicas, siempre que se constaten de modo real. 2) Determinación de tales lesiones después de haber recibido tratamiento sanitario y protésico. 3) Repercusión de dichas lesiones en la capacidad laboral del trabajador.

Concurriendo tales presupuestos, la incapacidad permanente puede tener diversos grados, los cuales vienen definidos en el art. 137 del citado texto legal en los siguientes términos:

' 3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos'.

A efectos de dar aplicación a tales reglas debe tenerse en cuenta que la referencia a la profesión habitual que aparece en las definiciones de incapacidad permanente parcial y total viene precisada en el apdo. 2 del mismo art. 137, a tenor del cual ' Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine'.

QUINTO.-En el caso presente entiende este Tribunal que las patologías que concurren en la Sra. Fermina y las limitaciones funcionales que conllevan no merman su rendimiento profesional en un 33% ni, con mayor motivo le impiden realizar su profesión habitual.

Las patologías sólo afectan a su rodilla derecha, y de ello deriva una limitación a la flexión, que no supera los 95º, e impedimentos para tareas en cuclillas, mantenimiento en cuadripedia, subir y bajar escaleras frecuentemente y caminar por terreno irregular. La marcha es funcional y estable y la fuerza se mantiene.

Con tal aptitud funcional puede realizarse la función de referencia sin impedimento relevante, pues la deambulación es por terreno totalmente regular, y no precisa sino esporádicamente la realización de alguno de los movimientos que están contraindicados. Particularmente resulta difícil admitir que se debe ejecutar en cuadripedia la colocación o descolocación de escaparates, puesto que el desplazamiento de muebles no se realiza en esa posición y tampoco se colocan en vitrinas, como alega el recurso.

Por todo lo cual éste se desestima.

SEXTO.-No procede la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el art. 235.1 LRJS es la recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

SÉPTIMO.-La presente sentencia puede ser recurrida en casación para unificación de doctrina en los términos establecidos en el art. 218 LRJS .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Fermina contra la sentencia de fecha diecinueve de mayo de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social número 18 de MADRID , en sus autos número 1274/12, seguidos a instancia de la citada recurrente frente a 'TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL', 'INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL', 'FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES' y 'EXCLUSIVAS DEL CONFORT, S.L.', en reclamación por seguridad social, (incapacidad permanente). En su consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en Paseo del General Martínez Campos 35, de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826000000 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.