Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
CUENCAENCIA: 00272/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ GERARDO DIEGO, S/N CUENCA
Tfno:969247000
Fax:969247061
Equipo/usuario: JRL
NIG:16078 44 4 2018 0000106
Modelo: N02700
PEF DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL,FAM Y LABORAL 0000102 /2018
Procedimiento origen: /
Sobre: ORDINARIO
DEMANDANTE/S D/ña: Cristobal
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:SERGIO JIMENEZ LOPEZ
DEMANDADO/S D/ña:CONQUENSE DE INFRAESTRUCTURAS
ABOGADO/A:MONSERRAT RODRIGUEZ GUIXA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En CUENCA, a doce de abril de dos mil dieciocho.
D. RAMON GONZALEZ DE LA ALEJA GONZALEZ DE LA ALEJA Magistrado Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 1 tras haber visto el presente DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL,FAM Y LABORAL 0000102 /2018 a instancia de D. Cristobal , contra CONQUENSE DE INFRAESTRUCTURAS,EN NOMBRE DEL REY, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA: 00272/2018
Antecedentes
PRIMERO.-D. Cristobal presentó demanda en procedimiento de ORDINARIO contra CONQUENSE DE INFRAESTRUCTURAS, en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.
SEGUNDO.-Que admitida a trámite la demanda, se han celebrado los actos de conciliación, y en su caso, juicio con el resultado que obra en las actuaciones.
TERCERO.-La cuestión debatida ha sido: procedencia de la reducción de jornada y concreción horaria solicitada por el actor.
HECHOS PROBADOS
PRIMERO.-Que el actor, D. Cristobal , con D.N.I. nº NUM000 , viene prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada 'CONQUENSE DE INFRAESTRUCTURAS, S.A.', dedicada a la actividad de mantenimiento de carreteras, desde el 26 de Octubre de 2.009, con la categoría profesional de 'Oficial de 1ª', mediante un contrato de trabajo indefinido, a jornada completa, y percibiendo un salario diario de 58,09 €, siendo Delegado de Personal de la empresa.
SEGUNDO.-Que el objeto productivo de la empresa es la explotación, conservación y reparación de las carreteras provinciales de Cuenca dependientes de la Excma. Diputación Provincial de Cuenca, y que suman un total aproximado de 1.500 kilómetros, enviando a cada trabajador al tajo que corresponda desde la nave de la empresa con órdenes verbales y según las necesidades del servicio (despejar de nieve y el hielo acumulado en las carreteras, así como ramas reparación y colocación de señales dañadas salar las vías en inviernos reparación de daños causados por accidentes, y similares), siendo el objeto del contrato del actor atender la obra del contrato de concesión.
TERCERO.-Que el actor viene disfrutando de una reducción de jornada por cuidado de hijos menores de doce años (nacidos en los años 2.014 y 2.016), reconocido por la empresa desde el 13 de Octubre de 2.017, con la siguiente concreción horaria: de lunes a viernes de 08:00 a 15:00 horas.
CUARTO.-Que con fecha 11 de Enero de 2.018 la empresa remite al actor un escrito por el que se le comunica que procede a darle de baja del listado de guardias de 24 horas así como también que 'sí está obligado a acudir a realizar sus tareas laborales cuando se le requiera para ello como consecuencia de situaciones de emergencia, extraordinarias o de fuerza mayor como lo es la acumulación de nieve y/o hielo en las carreteras de la Diputación de Cuenca en la provincia', y que 'tiene la obligación de acudir en estos supuestos cuando se le convoque por parte de la empresa a través del procedimiento habitual establecido al efecto, previniéndole que si no lo hace, la próxima vez será sancionado'.
QUINTO.-Que es de aplicación el Convenio Colectivo de Construcción y Obras Públicas de la provincia de Cuenca 2012-2016 (B.O.P. nº 148, de 21 de Diciembre de 2.012).
SEXTO.-Que la empresa tiene contratado otros servicios externos (personal autónomo con medios propios) para la realización de idénticas funciones en determinadas zonas de la provincia de Cuenca.
SÉPTIMO.-Que no consta acreditado que el actor posea el Certificado de Acreditación Profesional (C.A.P.).
OCTAVO.-Que desde que el actor tiene reconocido el derecho a la reducción de jornada por cuidado de hijos menores, la empresa le ha llamado, al menos, en ocho ocasiones para la realización de servicios profesionales fuera de dicho horario laboral.
NOVENO.-Que la empresa dispone de cuatro vehículos quitanieves en los que han de ir, al menos, dos trabajadores para la realización de dicho cometido, así como para esparcir sal y fundentes. En los casos en los que se acumula gran cantidad de nieve en las carreteras, los camiones quitanieves, con dos trabajadores, realizan jornadas que pueden superar las 12 horas continuas de trabajo, turnándose los operarios en las labores de conducción de los vehículos.
DÉCIMO.-Que la empresa no ha intentado la contratación de ningún otro trabajador para la realización de dichas funciones, pese a que también se encuentra de baja por I.T. en la empresa otro compañero del actor, desde el mes de Septiembre de 2.017.
UNDÉCIMO.-Que el actor es el único trabajador que actualmente en la empresa disfruta de una reducción de jornada.
DUODÉCIMO.-Que la empresa no tiene establecido un protocolo de actuación para decidir cuándo y por qué circunstancias, previstas o concurrentes, se considera que suceden 'situaciones extraordinarias', habiendo decidido la empresa, en todos los casos de llamamiento del actor y con su exclusivo criterio, cuándo concurren dichas condiciones. Tampoco consta dicha descripción de circunstancias excepcionales, fortuitas o de fuerza mayor, ni un protocolo de actuación, ni en el Convenio Colectivo de aplicación, ni en el 'Pliego de Condiciones Técnicas que han de regir el concurso para la concesión de obra pública de acondicionamiento, construcción, mantenimiento, conservación y explotación de 62 carreteras dependientes de la Diputación Provincial de Cuenca y para la conservación y mantenimiento del resto de carreteras' suscrito entre la empresa demandada y la Diputación Provincial de Cuenca por el que se rige la concesión administrativa.
DÉCIMO TERCERO.-No se ha celebrado acto de conciliación administrativa previa a la vía judicial al no ser el mismo preceptivo en este tipo de procedimientos (ex artículos 64.1 y 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - L.R.J.S .).
Fundamentos
PRIMERO.-A efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (L.R.J.S .), los hechos que se declaran probados han sido obtenidos, tras la valoración ponderada del conjunto de la prueba practicada, de los siguientes elementos de convicción:
- El hecho probado primero del documento nº 1 aportados por la parte demandada y por el relato fáctico de la Sentencia nº 74/17 de este mismo Juzgado de lo Social nº 1 de Cuenca de 29 de diciembre de 2.017 .
- El hecho probado segundo del relato fáctico de la Sentencia nº 74/17 de este mismo Juzgado de lo Social nº 1 de Cuenca de 29 de diciembre de 2.017 .
- El hecho probado tercero del documento nº 2 aportado por la parte actora en su ramo de prueba en el acto de Vista.
- El hecho probado cuarto del documento nº 2 aportado por la parte actora junto con su escrito de demanda.
- El hecho probado quinto contiene hechos que no fueron controvertidos, reputándose conformes, a tenor de lo dispuesto en los artículos 85.2 y 87.1 de la L.R.J.S .
- El hecho probado sexto del interrogatorio del representante legal de la empresa en el acto de juicio oral.
- El hecho probado séptimo contiene hechos que no fueron controvertidos.
- El hecho probado octavo del interrogatorio del representante legal de la empresa en el acto de juicio oral.
- El hecho probado noveno del interrogatorio del representante legal de la empresa y de la testifical practicada en el acto de juicio oral.
- Los hechos probados décimo, undécimo y duodécimo del interrogatorio del representante legal de la empresa en el acto de juicio oral.
- Y el hecho probado décimo tercero contiene un hecho que no ha sido controvertido.
SEGUNDO.-En los apartados 6 y 7 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores (E.T .) se establece que:
'6. Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella.
Las reducciones de jornada contempladas en este apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.
7. La concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 6,corresponderán al trabajador, dentro de su jornada ordinaria. No obstante,los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. El trabajador, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de lactancia o la reducción de jornada.'.
En su interpretación, han surgido problemas de determinación de la expresión legal referida a la 'concreción horaria' de la reducción de jornada, que ha merecido la atención y análisis del exegeta constitucional, el cual considera que 'La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores,[...]ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego' (Fundamento Jurídico Sexto de la Sentencia del Tribunal Constitucional 3/2.007, de 15 de enero y Auto del Tribunal Constitucional 1/2009, de 12 de enero ).
En el supuesto de autos ha de partirse de la base de que el actor ya tiene plenamente reconocido por la empresa la reducción y concreción horaria, sin que estemos ante un supuesto de elección de horario o de colisión del derecho de concreción horaria del trabajador con el derecho de dirección y organización de la empresa, en los que habría que acudir a su ponderación a las circunstancias concretas en cada caso, incluida la buena fe, para atribuir esta facultad definitoria a uno u a otro ( S.T.S. de 16 de junio de 1.995, rec. 3849/94 y S.T.S.J. de Cataluña de 6 de septiembre de 1.999 , EDJ 1999, 33116, entre muchas), sino que estamos en un supuesto en el que ya se encuentra pacíficamente fijado y asumido por ambas partes el exacto horario de trabajo del actor, pero una de las partes (el empleador), de forma unilateral y bajo su sólo juicio decisorio, pretende arrogarse la facultad de su variación según concurran causas o circunstancias que por su sólo criterio calificativo considerara como merecedoras de ser consideradas 'situaciones de emergencia, extraordinarias o de fuerza mayor', y que por ello, detentaría la facultad de imposición en la prestación de servicios al actor fuera de dicha jornada laboral pactada.
Sobre ello cabe decir, en primer lugar, que dichas horas realizadas fuera de la jornada ordinaria de trabajo tendrían la consideración de extraordinarias ( artículo 35.1 del E.T .), y por tanto habría de regirse por este régimen jurídico, en el que destaca que su realización, en cualquier caso, es 'voluntaria' ( artículo 35.4 del E.T .), sin que se prevea en la norma convencional de aplicación un régimen jurídico distinto al ordinario, habiendo incluso el actor dejado de prestar servicios en el turno de guardias. En estos casos sí que la norma estatutaria prevé supuestos especiales de prestación de servicios fuera de la jornada ordinaria 'para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes' ( artículo 35.3 del E.T .), pero en estos casos la calificación del siniestro viene dado por el dato objetivo de la índole de la avería o suceso a reparar, no por el subjetivo de la previsión posible, sin que quepa equiparar al siniestro o daño la simple situación imprevista ( S.T.S. de 22 de junio de 1.990 ). Pero en el presente caso, ni tan siquiera acudiendo a tan excepcional figura y previsión normativa cabría entender asimilable la decisión de la mercantil demandada, por cuanto entre su objeto productivo específico se encuentra, precisamente, el de 'tomar las medidas necesarias para que se pueda circular' por las carreteras provinciales dependientes de la Diputación de Cuenca,'haciendo acopio suficiente de fundentes en silos adecuados, en previsión de heladas o nevadas', previendo y contratando el 'personal suficiente, especializado en labores de viabilidad invernal' (Cláusula 8.5. 'Viabilidad invernal' del Pliego de condiciones técnicas), integrando una parte fundamental de su contrato y objeto, la conservación y reparación de las carreteras provinciales de Cuenca, para despejar la nieve y el hielo acumulado en las carreteras, previsiblemente a suceder en período invernal, siendo la provincia de Cuenca una en la que dada su orografía, climatología y situación geográfica en todos los inviernos suceden, con mayor o menor frecuencia, períodos de copiosas nevadas y de hielos en las carreteras, sin que, por tanto, puede ser calificado de 'situaciones de emergencia, extraordinarias o de fuerza mayor' dichas situaciones, que sólo pudieran ser reservadas a otras que dada su intensidad inaudita, catastrófica, histórica y/o imprevista, así se pudiera calificar. En consecuencia, en modo alguno se podría equiparar las circunstancias excepcionales establecidas en el citado extremo normativo 'para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes' con las circunstancias expuestas por la empresa justificativas de las llamadas al actor para realizar labores profesionales fuera de la jornada que tiene establecida, al no concurrir la excepcionabilidad de la causa, por ser, precisamente, la razón de ser de su actividad mercantil, entre otras, la reparación de siniestros o daños extraordinarios y urgentes, lo que impide entender concurrente la causa motivadora de la llamada del actor.
A mayor abundamiento, y para alcanzar idéntica conclusión, se pueden exponer los siguientes razonamientos:
- Ni por la empresa, ni en el Convenio Colectivo de referencia, se tienen definidas, catalogadas y/o caracterizadas las causas definidoras de los posibles supuestos de excepcionabilidad que pudiere motivar una llamada extraordinaria del trabajador, de la suficiente entidad e importancia como para excepcionar el disfrute de un derecho legalmente establecido, con raigambre constitucional sin que, obvio es, pueda depender de una sola de las partes (el empleador) y a su sólo y arbitrario criterio decisorio, establecer cuándo y en qué circunstancias y momentos acaecidos, consideraría subjetivamente sucedida la citada excepcionalidad fáctica motivadora de la llamada extraordinaria del actor.
- La empresa no tiene protocolizado un procedimiento de actuación en situaciones anómalas o extraordinarias (más allá de lo supuestos fácilmente previsibles en la actualidad) de situaciones meteorológicas no suficientemente previstas o imprevisibles que pudieran justificar la excepcionabilidad de la llamada del actor o, al menos, acreditar objetivamente su necesidad de actuación. Sobre este aspecto es dable destacar que la empresa demandada no ha cumplido con un mínimo de rigor la carga probatoria que le compete de acreditación de las causas y motivos de dicha excepcionalidad que justificaron las convocatorias laborales del actor para su incorporación a su puesto de trabajo fuera de su horario pactado hasta en 8 ocasiones, sin que sea de recibo admitir, en modo alguno -y más allá de su evidente ilicitud-, que las mismas vengan acompañadas de amenazas de sanción si no se cumpliera la orden empresarial que se acredita como no lícita, esto es, fuera de su poder directivo y organizativo legalmente reconocido.
- Finalmente, la empresa tiene a su disposición otros múltiples mecanismos que pudieran ser igualmente válidos para solventar, de forma adecuada y satisfactoria, dichas circunstancias infrecuentes, que, sin embargo, ni tan siquiera ha intentado utilizar, y que serían respetuosas y compatibles con el derecho del actor de reducción de jornada para compatibilizar su vida personal y laboral, como puede ser, por ejemplo, la contratación de otros trabajadores eventuales en dichas circunstancias excepcionales previsiblemente concurrentes en fechas concretas (máxime con las actuales previsiones meteorológicas muy anticipadas), o la utilización de otros servicios que ya tiene a su disposición para realizar las rutas a realizar por el actor fuera del horario de éste.
Por todo lo razonado, dado que al trabajador ha de serle preferentemente respetado el derecho que ya tiene reconocido en su bagaje jurídico subjetivo al disfrute de una reducción de jornada por cuidado de hijos menores de doce años, siendo éste un derecho preeminente que debe ser aplicado de modo prevalente y sólo ser ponderada su aplicación en atención a las circunstancias e intereses concurrentes de la empresa enfrentados con aquél en su simultáneo disfrute, la mercantil demandada no ha acreditado de forma proporcionalmente adecuada a la absoluta imposibilidad material alegada, la mera existencia y veracidad de dicha circunstancia productiva absolutamente no removible e impeditiva del ejercicio del derecho de ascendencia constitucional detentado por el actor, incumpliendo con ello no sólo la carga probatoria que le compete y que imposibilita tener como veraz y verosímil la alegación productiva formulada, sino la detentación de un derecho organizativo en la imposición de unas condiciones laborales al actor fuera de los límites contractuales que a ambas partes unen, y que la mercantil carece, de forma predilecta al del actor, que ha de ser respetado.
En consecuencia, procede la estimación de la demanda, reconociendo el derecho del actor al disfrute de la reducción de jornada para cuidado de hijo menor de doce años sin que pueda ser convocado por la empresa a prestar servicios fuera de dicho horario.
TERCERO.-Se advertirá a las partes que contra la presente sentencia no cabe recurso de suplicación, conforme a lo dispuesto en los artículos 139.1.b ) y 191.2.f) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
Vistoslos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
ESTIMO la demanda formulada por D. Cristobal , en RECONOCIMIENTO DE DERECHO (REDUCCIÓN DE JORNADA POR CUIDADO DE HIJO MENOR Y CONCRECIÓN HORARIA) frente a la empresa 'CONQUENSE DE INFRAESTRUCTURAS, S.A.', y en su consecuencia declaro el derecho del actor a la reducción de jornada por cuidado de hijo menor de doce años y a la concreción horaria determinada, sin que pueda ser convocado por la empresa demandada a prestar servicios fuera de dicho horario, condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración.
Sin pronunciamiento en materia de costas procesales.
Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin,surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendocarga procesal de las partesy de sus representantesmantenerlos actualizados. Asimismo deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.
Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella no cabe interponer recurso alguno.
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
